随着法律观念的日渐普及,我们用到合同的地方越来越多,正常情况下,签订合同必须经过规定的方式。相信很多朋友都对拟合同感到非常苦恼吧。下面是小编帮大家整理的最新合同模板,仅供参考,希望能够帮助到大家。
工程合同纠纷在哪里起诉篇一
原告:______________,女,19__________年_____月_____日生,汉族,__________市人,住__________市__________区__________路__________号__________小区_____单元_____号。
被告:______________,男,19__________年_____月_____日生,汉族,__________市,__________公司职工,住__________市__________区__________路__________号__________小区_____单元_____号。
诉讼请求:_________________。
1.判令原被告婚生女儿_______________由原告抚养;。
2.被告每月支付小孩抚养费20__元。
事实与理由。
此致
_______________人民法院。
具状人:_________________。
_____年_____月_____日。
工程合同纠纷在哪里起诉篇二
在合同约定建设方收到施工方工程款结算文件的60天内审查完毕,逾期未提出异议,则视为同意施工方决算的情况下,如果建设方在约定期限内未完成审查工作,是否可根据施工方报送的决算价直接确认工程造价?参加研讨会的绝大部分同志认为:
——如果建设方在合同约定的期限内对决算价表示异议的,应根据不同情况,分别确定不同的处理方式。全部表示异议的,决算价不能作为工程造价,应启动审价程序;部分表示异议的,异议部分应启动审价程序。理由是:这一约定是合同双方对决算价成为工程造价所附的条件,如果在合同约定的期限内建设方提出异议,则不论异议是实质性的还是非实质性的,是全部的还是部分的,都应当作为所附条件没有成就,不能按决算价确定造价。但这一异议建设单位应当明示,并应当是对施工方作出的表示。
在这种情况下,即使建设方提出审计要求的,只要施工方不同意的就不应启动审价程序。该约定对审价程序的启动产生限制作用。
——建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》关于双方未约定决算审查期限的,均以28日为限的规定是否可在案件中适用?我们认为:决算的审查期限应当是当事人自由意志的内容,本无须法律强行规定。该文件作为部门规章,对当事人的重要权利义务作出创设,似不合乎《立法法》的精神,因此该文件并不适合在案件审判中直接予以援引。
——在审理此类案件中,当遇到相对方以质量条款为异议对抗工程款的结算时应如何正确处理呢?笔者认为,由于建设方的主张不是针对决算价的,故不影响双方按约定进行决算。
问题二:关于工期的变更。
工程合同纠纷在哪里起诉篇三
被申请人:_________________**市__________公司(要求写全称,不可错一字)。
住所地:_________________**市**区__________路__________号。
法定代表人:______________,系被申请人董事长(厂长,经理等)。
邮政编码:________________。
仲裁请求:_________________。
1、请求裁决撤销被申请人对申请人作出的解除劳动合同决定;。
2、请求裁决被申请人支付申请人_____________年_____月至_____________年_____月的工资_____________元。
事实和理由:_________________。
此致!
*市劳动争议仲裁委员会。
申请人:_________________。
_____年_____月_____日。
工程合同纠纷在哪里起诉篇四
答辩人:南京××公司。
住所地:南京市××区××街××号。
答辩人因江苏××公司对施工合同纠纷一案所提上诉,提交答辩意见如下:
一、一审认定包括质保金在内的全部工程款支付条件业已成就,符合合同约定,具有事实和法律依据。
双方于7月9日签订的补充协议(二)明确约定“该项工程全部完工并验收合格,乙方把所有原材料的质保书、合格证、检测报告提供给甲方后一星期内付至总价的80%,其余付款条件及其他所有条款和未尽事宜按205月5日签订合同及年5月26日签订的补充协议履行”,其中的“该项工程”系指钢结构制作安装工程。上诉人与答辩人所签的三份合同和补充协议的内容构成双方的建设工程施工合同,文本中出现的“该项工程”的含义是统一的、明确的,这一用语如无特别说明应指合同标的,即上诉人分包给被上诉人的钢结构制作安装工程。上诉人将“该项工程”理解为物流配送中心全部工程,没有事实和法律依据。
“该项工程全部完工并验收合格”中的验收系指上诉人对该项工程的内部验收,而不是相关行政主管部门的竣工验收。作为物流配送中心全部工程的一项子工程,只能在全部工程完工后才能进行相关行政主管部门的竣工验收,而答辩人对全部工程的进度完全无法掌控,更何况分包合同只能约定分包工程的竣工验收,而不能对全部工程的'竣工验收做出约定。事实上,直至一审庭审,物流配送中心全部工程仍未完工,更谈不上竣工验收,如果将“验收合格”理解为相关行政主管部门的竣工验收,对答辩人是极不公平的。补充协议(二)第三条规定“乙方必须在2008年8月7日前全部完工并验收合格”,协议签订于2008年7月9日,当时双方都很清楚物流配送中心全部工程不可能在2008年8月7日前完工并进行竣工验收,如果将“验收合格”理解为相关行政主管部门的竣工验收,则该条款实际无法履行。双方签署该协议的目的是为了积极履行,只有将“验收合格”理解为上诉人对该项工程的内部验收才符合双方真实意思和合同目的。
二、一审对违约金进行调整有法律和事实依据,符合公平原则和诚实信用原则。补充协议(二)中约定每滞后一天罚款十万元违约金,延期违约金不限额。该违约金与合同总价相比,明显过高,而被上诉人一直未能提交证据证明其因延期完工所遭受损失。《合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据上述规定,法院有权对过分高于造成的损失的违约金予以适当减少。
特别需要指出的是,被上诉人逾期四天完工是在施工过程中遭遇极端天气,属不可抗力,按照合同法第一百一十七条的规定,可部分或者全部免除责任。
答辩人:南京××公司。
20xx年×月×日。
工程合同纠纷在哪里起诉篇五
发包人:(以下简称甲方)。
承包人:(以下简称乙方)。
根据《中华人民共和国合同法》以及有关法律、法规的规定,为明确双方的权利义务,保证双方的合同目的得以实现,经双方协商一致,订立本合同,据以共同遵守。
一、工程概况。
1、工程名称:
2、工程地点:
3、工程内容:
二、工程承包范围及要求。
承包范围:
合理使用材料,以节约为原则,尽量利用能够利用的材料,如乱割、乱扔施工材料,不听管理人员阻止每次罚款200元,并赔偿损失。如有违令不听,甲方有权停止施工,一切责任由乙方自负。经甲方施工人员核实确认违反操作规程施工材料浪费的,责令工班进行整改开出罚款单进行公布,如整改及时到位,罚款可考虑减免,如整改不及时,甲方有权另外安排人员整改,按双倍工资计酬,并在当月或结算时扣除。如阻挠甲方或施工管理人员,妨碍正常施工,采取加重处罚和清退处理。安全生产人人有责,安全生产是人命关天的头等大事,完善安全生产保证措施是工地职工生命的保证。施工现场做到文明施工,互相尊重,职工宿舍要专人负责清扫,工具摆放有序,工作时间,施工现场须戴好安全帽,扣好帽带,不得赤膊、穿拖鞋上班,如有违反每人次罚款50元,并责令改正。职工宿舍不能私接电线、烧电炉、赌博等,一经发现除没收用电器、赌博资本外,每次罚款300元,并对班组严重警告。木工间及易燃、易爆物旁严禁吸烟,场内严禁大小便,如有发现者每人次罚款200元。工地上、工作中有矛盾时应及时上报项目部情况。严禁打架斗殴,闹事者从重处罚,严重者移交当地公安部门处理。乙方应严格执行国家、地方、工地的一切安全制度条例,若不遵守制度条例造成的一切事故,甲方概不负责,均有乙方自已承担。同时要求乙方积极配合安全生产教育和安全检查工作,做到防患于未然,将事故消灭在萌芽状态,杜绝安全事故的发生。
以上如有未尽事宜,甲乙双方另行协商,本协议一式二份,甲乙双方各执一份,签字盖章后生效。
甲方(公章):_________乙方(公章):_________。
法定代表人(签字):_________法定代表人(签字):_________。
_________年____月____日_________年____月____日。
工程合同纠纷在哪里起诉篇六
分类:法律法规问题一:仲裁是否可以收缴合同无效后的非法所得。
问:根据《司法解释》第4条的规定,我们是否可以这样理解:施工合同被认定无效后,人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得。而如果是仲裁案件,仲裁委员会则无权收缴。
答:我个人认为仲裁处理该类案件是有法律依据的,《合同法》《民法通则》都有相同规定的。如果收缴这部分仲裁不处理,理论上是讲是不通的。
这与法院和仲裁庭在处理优先受偿权时碰到的问题有些相同。有的仲裁员说我们不能裁。因为合同法第286条规定是“人民法院依法拍卖”。而实际上,仲裁庭还是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去执行。而且仲裁对收缴做出裁决后由法院去执行,和仲裁裁决本来就由法院执行也是不相冲突的。
问题二:补充协议亦需备案。
答:这就是黑白合同的问题。《司法解释》规定,中标合同备案后,当事人不得就合同中实质性内容另行约定,应以中标合同为准。当然,也并不是说合同签订后就不能变更了,按《合同法》的规定,合同签订后当然可以变更,只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案,只有进行了重新备案后才能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚再结婚一样,这是你的自由,只是每次都要去履行登记手续,未履行这个手续就是非法的。当然,黑白合同和真实合同本身不是一回事,关键是要有法定的变更事由。
问题三:变更事项确定后应在期内提出价款变更报告?
答:这涉及到变更的具体内容是什么。有的变更只是确定一个事实,上面写着“情况属实”甚至“收到”,这和确定合同变更的具体金额价款是不同的概念。因此,我认为关键是看变更的手续到底是什么,如果对具体价款已经作了明确约定的,作为合同结算依据加进去就是了;如果只是确定了具体事实的,那么就以图纸为准来确定变更价款,必要时可以交鉴定单位确定。这里要注意的是,有些合同约定要在7天内提出变更的价款,但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。如果没有,则可以看合同是否有默示条款。如果没有合同约定也没有默示条款,那么7天期限就不应成为限制。
问题四:没有约定计息,但有滞纳金计付标准可以吗?
问:当事人双方对逾期竣工责任没有约定的,如何适用该解释?
答:这个在法官的自由裁量范围里面,我个人认为利息可以包括里面,其他违约金要看违约结果和当事人提供的证据之间的关系。
问题七:“一口价”的“三边工程”如何确定造价?
第16条2款,参照定额重新审价?
答:这种情况就是根本违反建设程序中的基本规则的,我认为,只要干活了,就要计价。边施工边设计的工程,施工中的图纸就是你的计价图纸,如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的“一口价”是没有标的的,如果在确定一口价的时候没有任何图纸,那就没有包干预算,全部打开,叫做“约而不定,包而不实”,因为包干的标的就是设计图纸。如果计价方式不是定额的应当别论,有什么其他计价方式的双方再约定,如果计价方式没有,图纸也没有的,那么就只能按照施工中的图纸来计算。
答:司法解释第25条规定,因质量出现问题的,转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位,质量是否合格高于合同约定的至高意义。如果因为工程质量问题,转包施工企业被诉要求承担连带责任的,转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来;如果在诉讼中没有被追加的,转包施工企业在承担了连带责任后,可以向实际施工人追偿。同时我认为,如果质量问题确实是实际施工人的原因所致,转包施工企业承担责任后仍然享有诉权。这是由连带责任的含义所规定的。至于材料问题和工期问题,要看具体情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因工期延误(实践中有这样的情况)导致出现缺陷的,也即材料、工期与质量问题有因果关系,而材料和工期是由实际施工人负责的,则也可追究实际施工人的责任;如果两者之间没有因果关系,则不属于《司法解释》第25条规定的情况。
是有承包工程的实际能力的,只是资质处于浮动状态。如本来是三级企业现在已转为两级企业,在没有完全取得相应资质之前完成了工程,虽然也属于没有资质,但是质量是完全合格的。司法解释针对的正是这种特殊情况,丝毫没有放松资质条件的意思。
答:我认为这个问题既涉及合同效力,又涉及黑白合同以那一个计价方式为准的界限,是一个很重要的问题。
首先,要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样,那么答案是以备案的固定价为结算依据。假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式,且备案单位对这个问题没有发现并作了备案的,那么这个问题就不属于司法解释第21条关于“黑白合同”规定的调整范畴。因为,司法解释对黑白合同提出的区别界限是既中标又备案。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式,通常在行政主管部门是难以获得备案的。因此,这一问题中备案不备案是否有不同,其答案是肯定不同的。
此外,如果招标完成时已确定了固定价,后又改变为可调价的,是违反《招标投标法》。
第46条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之强制性规定的”。因此,其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据,正是这一条法律规定。
答:首先这个问题是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的。《建筑法》第8条在表述办理施工许可证规定时,使用的法律词语是“应当”而不是“必须”。也就是说,是否办理施工许可证并不属于强制性规定,当然也就并不必然导致合同无效。其次,没有施工许可证而开工将涉及行政法律责任,可能受到行政部门的处罚。其责任应由承发包双方分担,因为开工前要办理施工许可证,是承发包双方共同应当明知的。第三,施工许可证在合同双方对开工工程时间认定有争议时,是有法律意义。如果办理了施工许可证,那么该证发放时间就可以作为开工时间的依据。此外,没有办理施工许可证,也并不意味着工程就是违章建筑。即使工程是违章建筑,只要质量合格,工程价款也要计算的,不存在发包人可以因此免除工程价款的承担问题。
工程合同纠纷在哪里起诉篇七
随着社会经济的发展和城市化进程的加快,房地产开发及城市基础建设规模迅速发展,建设工程施工过程中的各类矛盾层出不穷,进入诉讼领域的纠纷也越来越多。此类案件大多涉及工程量结算、工程款支付及工期延误等问题,并与拖欠民工工资、重点工程项目建设等关系民生、稳定和发展大局的多种元素揉合,日益成为法院审判工作关注的重点和难点。这类案件争议标的额巨大、专业性强,往往需要专业机构对工程款、工程量进行评估鉴定,由此确定最基本的履行建设工程合同的事实。因此专业的工程造价鉴定在此类案件中占有重要因素,甚至是一定程度上的决定性因素。1但从司法实践看,建设工程施工合同纠纷案件中(以下简称建工案件)的司法鉴定存在费用高、效率低、定论难等诸多问题,已逐渐成为此类案件欠拖不决、服判率低的制肘因素,直接影响到法院的权威和公信。本文以成都中院审理的建工案件涉及的工程造价司法鉴定评估问题为分析标本,旨在提出完善现行建设工程造价司法鉴定制度的建议,以求抛砖引玉。
应该说,我国为规范建筑市场建立了较为完善的法制体系,上至全国人大通过的《建筑法》、《合同法》,下至建设行政管理部门制定的各项规章和政策,甚至行政机关还制定了规范各类建设工程合同文本指导建筑市场的参与者。但事实证明,在繁荣的建筑市场背后,还存在着大量无资质揽工程、无书面合同做工程、工程质量不高、“烂尾楼”、工程款拖欠等非正常现象。由此引发工程量结算、工程款支付的诉讼,就需要专业机构对此进行评估鉴定。司法实践反映出建工纠纷案件的工程造价司法鉴定存在四难现象。
(一)因鉴定费用畸高,放弃申请,导致举证难。
绝大部分建工纠纷案件都是因为发包方拖欠建筑承包方或实际施工人的工程款而引发。从一般的举证责任来讲,作为原告的实际施工人或承包方有义务提供被告拖欠工程款的事实和数量的证据,司法实践中,原告方或根据合同的约定或根据实际发生的一些往来凭据做出工程决算并作为证据提供,而被告则往往以证据系原告单方提供而不予认可或不予质证。此时,当不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形时,2法院只能要求原告提出司法鉴定的申请。由于鉴定费用高昂,本来就是被拖欠工程款的弱势方原告常无力承担该费用而不得不放弃申请。一旦原告不申请司法鉴定,法院难以查清案件事实,实体正义很难实现,即使以举证不能做出判决也没有真正解决纠纷,特别是在涉及拖欠民工工资的建工案件中,甚至埋下更严重的隐患,所谓司法的终决功能也无从实现。如在甲公司诉某建筑公司支付工程整改费一案中,被告提起反诉要求原告支付工程余款3000万元。当申请司法鉴定时,鉴定机构通知需预交鉴定费170万元,被告在支付了70万元后,已无力支付余款,只能撤回反诉。此案本诉判决被告应支付工程整改费数百万元,但拖欠工程款的纠纷却无法解决,相当于还要付出成倍的诉讼资源。据统计,2009年和2010年成都中院受理的一审建工纠纷案件撤诉23案件中,有5件皆因原告无力支付鉴定费而无奈选择放弃诉讼。
(二)因多次鉴定,结论冲突,导致定论难。
除法律规定的情形外,提出司法鉴定申请往往是负有举证义务一方当事人的举证行为。有些建工案件的原告在起诉时,向法院提供一份单方委托的造价鉴定结论,作为起诉的基本证据材料。进入诉讼后,被告以系原告单方委托为由不承认鉴定结论,原告只得向法院提出鉴定申请,期望通过法院的委托鉴定增强证据的合法性。法院同意后又产生一份鉴定结论。在某些案件中,当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料,出尔反尔,在鉴定结论或判决结果出台后,当结果不利于己时,就以各种理由要求重新鉴定或在二审、申诉时提出有实质性影响的资料,法院为最大限度查明事实真相或减少缠讼的麻烦,也想取得最详细、最全面的鉴定结论,又会委托鉴定,这样又会产生一份鉴定结论。如此以来,因当事人可能滥用重新鉴定申请权,也因有些法官没有严格把握重复鉴定的适用标准,导致有时同一案件产生多份鉴定结论,结论之间相互冲突,法官定论相当困难。
(三)因审理周期漫长,控管失措,导致进展难。
建工案件的突出特点之一是审理周期长,普通程序的正常六个月审限内结案数极少。申报扣除不纳入审限计算的主要理由就是工程造价鉴定,可以说工程造价鉴定已成为建设工程合同纠纷案件能否及时审结的一个瓶颈。鉴定结论一出,案件审结指日可待;无鉴定结论,结案遥遥无期。根据统计,2009年至2010年间,成都中院受理的一审建工案件平均审限为114天,远高于其他案件的平均审限。而且工程造价鉴定有其自身规律,必须经过大量的审核工作、经历一定的期限才能出具合乎要求的鉴定结论,更加影响了案件的审理周期。在两年审理的涉及鉴定评估的66件案件中,平均鉴定时间147天,最长鉴定时间330天,鉴定时间在建工案件审理过程中所占周期之长,可见一斑。司法实践中,从法院决定鉴定送出《委托鉴定函》起,就只剩下对鉴定结论漫长的等待。此间,对法院而言,当事人何时选定鉴定机构,是否完成鉴定缴费,是否按照鉴定机构的要求提交鉴定材料,鉴定机构进行鉴定的进展如何等都不得而知;对鉴定机构而言,也许是当事人在摇号选鉴定机构环节拖延,在缴纳高昂的鉴定费用环节踌躇,在提交鉴定材料环节推三阻四,又也许是鉴定机构本身因为没有期限的禁锢就懈怠,因为其他鉴定项目的繁多就搁置了。总之,在建工案件的工程造价鉴定中,需要结论的法院无力监督管理鉴定机构的鉴定进程,与案件无关的鉴定机构主管部门无心监督鉴定过程,用者不管,管者不用的鉴定体制使建工案件总易陷入“迟来的正义”的尴尬境地。
(四)因出庭虚置,措施无力,导致质询难。
因工程司法鉴定专业性极强,为减少纷争,查清事实,鉴定人到法庭接受案件当事人和法官质询非常必要,也是必须。民事诉讼法和相关法规等都对鉴定人出庭接受质询进行了相关规定。但审判实践中真正到庭接受质询却不多。在成都中院2009—2010年审理的66件涉及评估鉴定的案件中,鉴定人出庭只有3件,仅占4.5%。有些鉴定人员虽然出庭接受质询,但也仅对《鉴定结论报告》照本宣科,不能明确、有针对性地回答当事人对于鉴定过程中的存疑问题;有些鉴定人员出庭仅仅是记录当事人的提问,然后称将以提交书面补充鉴定意见的方式来回复当事人的质询。这样的状况,只能使鉴定人出庭接受质询这一规定形同虚设,法院对此也无约束手段,无能为力。
二、建工案件四难现象的原因分析。
司法实践反映出建工案件的四难现象并非个别,而带有普遍性,形成因素既有当事人的诉讼能力和法官的司法能力,也有诉讼制度的设置失当、司法鉴定制度执行不力、机制不全的问题,主要在于:
(一)鉴定管理制约脱节,导致费用高乱无序。
具体而言,法院无权监督鉴定费用标准的确定和收取,有权管理部门无法进行有效监管。为保证司法公正,自实行“审鉴分离”以来,法院已不直接经手鉴定费用的收取,也不决定费用的标准。尽管实践中有很多当事人向法院反映鉴定费用过高、收费不合理等问题,但法院并无职责和权力予以规制。实际上,国家出台有司法鉴定的收费办法,国家发展改革委、司法部2009年9月1日颁布的《司法鉴定收费管理办法》后,各地也出台了相应细则,如四川省物价局、省建委的收费标准确定总额在1000-5000万元的工程造价,收费标准为0.6%。对照前述案例,3000多万元的总额收费100多万元,不知依据何在?甚至在该收费管理办法第十七条还规定有鉴定费用减免、缓收的规定,但因制度的执行与监管脱节,最有条件了解和掌握收取费用是否合理且直接需要鉴定结论作为证据使用的法院无权管理,有权管理的部门因不与案件当事人接触故不能体会现实的矛盾而无心管理,最后的结果只能是建工案件负有举证责任的当事人受阻于高昂的鉴定费用而不能依法维权,出现的纠纷不能化解,建工市场不能良性发展。
(二)诉讼内外混合因素导致重复鉴定。
鉴定结论冲突的形成有着复杂的原因。其中诉讼外的因素主要有:鉴定机构存在着数量多,彼此间无隶属关系、无级别差异的特点,加上鉴定标准不统一、鉴定人的专业技能参差不齐,鉴定设备也优劣不均,以及个别鉴定机构或者个别鉴定人因利益使然而产生的有失偏颇的鉴定结论等等情况。诉讼内的原因主要是:一是法院轻易启动鉴定程序。在建工案件审理过程中,当原告的主张遇到被告的三大抗辩理由时,即工程存在质量问题、工程量有待计算、工程造价有待确定,承办法官一般会以查明事实为由,启动鉴定程序。而对于待证事实是否需要进行鉴定,是否可以用其他方式例如举证责任的分配解决上述问题缺乏必要的思考和举措,于是第一个鉴定结论产生了。二是对于重复鉴定控制不严。在第一个鉴定结论作出后,对鉴定结论不服的一方当事人或者是双方当事人按照证据规则第二十七条的相关规定提出重新鉴定申请,第一项“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格”及第二项“鉴定程序严重违法的”的规定还便于掌握,但是,第三项“鉴定结论明显依据不足”和第四项“经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定存在较大弹性,法院对此应当有一个严格的审查把握尺度,慎重启动重新鉴定。
(三)缺乏督办鉴定机制,导致过程放任自流。
在案件审限的统计上,一旦案件承办部门将鉴定申请事项移交法院内部职能后,审限即依法中止。此后的委托鉴定机构、通知当事人提供材料等过程非案件承办部门所能掌控。如前所述,鉴定过程漫长无期已是普遍状态,究其原因,在若干环节缺乏督办监管。一是鉴定机构的选定环节。按照规定,当事人首先协商选定机构,协商不成由法院指定。但对于何时通知当事人协商,应在多长时间内有协商结果,指定机构的时限是多长等事项无强制性要求,启动鉴定程序的首要环节就无时限要求。二是当事人配合鉴定机构的义务没有强制力。实践中鉴定机构也常常抱怨当事人对鉴定机构的各项通知置若罔闻。诚然如此。且不论在有程序规则的约束下,许多当事人都会以各种理由拖延诉讼,更何况是鉴定机构的工作通知。由于工程造价涉及的资料庞杂,甚至还需要到工程所在地勘查现场,但有些债务人以各种借口拖延提交材料,回避配合事项,却不承担任何延误成本,不受任何法律制裁。事实上,目前法律在这方面也是空白,还没有强制手段保障该配合义务的履行。三是鉴定材料的固定问题。建设工程市场中不规范现象屡见不鲜,没有资质的施工队也比比皆是。诸多签证单据、书面材料能否作为签定的依据又有赖于法院的认证。故在鉴定材料的固定方面又离不开法院对证据的认证。这又是一项耗时之举。实践已证明,在鉴定过程中遇到的任何阻力都会成为鉴定机构搁置鉴定的合理理由,这也显现了鉴定机构在推动鉴定进程中的无奈。
(四)保障与强制缺失,导致出庭接受质询虚置。
建工案件本身的复杂性和造价问题的专业、疑难的基本特点,造成在案件审理中会遇到许多技术性问题。司法鉴定正是为解决专业问题而存在。诉讼法和相关司法解释规定鉴定人员应当出庭接受质询是基于鉴定结论为法定证据的一种,需要经过当事人质证后才能作为定案的根据。鉴定人不出庭,当事人就无法对鉴定结论进行质证,从而使其所享有的质证权落空,并且影响了庭审质证的正常进行。但司法实践中鉴定人员出庭接受质证情况并不乐观,笔者认为主要因为缺乏保障机制和强制力。如鉴定人不出庭无相应的法律责任和强制性措施。审判实践中即使鉴定人不出庭,法官也无可奈何。还有,鉴定人出庭的具体规则不明确,在庭审中的权利义务不明确。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第五十九条第二款规定,鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。由于没有对“特殊原因”作出明确规定,许多鉴定人往往以随意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后,因法庭质证程序过于职权化,对鉴定结论的质证也存在单向性、片面性,接受质询的程序无具体设计等也影响到接受质询的效果。
三、破解“四难”的应对之策。
多年来,建筑市场的繁荣拉动了一系列行业的发展,建筑业已成为我国经济发展新的增长点。而近两年宏观经济形势的变化,特别是“保”“控”不时交替的房地产政策的调整,势必影响到建筑市场,建工案件必成增加之势。因此,及时破解建工案件司法鉴定的“四难”不仅是提高案件审判质效,维护当事人合法权益的需要,更是发挥审判职能促进经济发展的需要。
(一)改革单方委托鉴定方式,法院与鉴定机构应当签订正式的委托合同。
目前,无论当事人协商一致选定还是法院指定鉴定机构,委托方式上都是法院向鉴定机构发送委托函,双方并未鉴订正式的委托合同。这种方式没有明确委托方与受托方的权利义务,有时鉴定机构迟迟不出鉴定结论,甚至一拖数年,特别是面对鉴定机构常以当事人不配合、不提供鉴定材料等作为推辞时,法院难以追究其违约责任。当初委托函中提出的时限要求也毫无约束力。如果采取签订正式委托合同方式,可以在合同中约定各方的权利义务。在双方当事人能协商一致选定机构的情形中,双方当事人也参与到该委托合同中,形成三方合同。合同中可以约定鉴定机构的义务包括按签定的目的、事项、期限出具鉴定结论,鉴定应遵循的准则;可以将当事人应负的举证责任具体化为当事人按期提供鉴定材料的义务,便于鉴定过程中出现因当事人拒不提供材料时,法院适用证据规则作出判断;法院作为委托单位同样负有相应的义务,也应在此合同中约定。通过正式合同,对鉴定所涉各方产生法律的约束力,能更有效的解决目前此类鉴定中存在的提供资料延误、鉴定欠拖不决、鉴定行为不端等诟病。
(二)建立法院对鉴定机构定期综合评价的监管机制。
目前,有资质接受委托进行工程造价鉴定的机构均由省级司法行政部门负责登记、名册编制和公告工作。实践中,司法行政主管部门往往重准入许可、轻日常监管。法院虽然不是行政主管机关,无权进行规则创制等方面的宏观管理,但应在名册准入、鉴定质量效率等微观方面实行监管。笔者认为,可建立对鉴定机构定期综合评价的监管机制。主要监管内容包括:鉴定收费、鉴定完成时限、鉴定结论采用、鉴定人出庭接受质询、鉴定过程公允、委托合同履行等方面。设置相应分值,以一为周期,对名册内各受托机构进行综合评价,实行优胜劣汰,高分进低分出,用竞争机制促进鉴定机构优质高效完成评估鉴定工作。
(三)完善法院内部鉴定工作管理机制。
工程造价鉴定不同于其他单纯的专业技术鉴定如文迹鉴定。除鉴定人运用专业知识外,在鉴定范围的确定、鉴定依据的确认、合同约定争议条款的确认、鉴定资料的确认方面需要法院审判权的介入,只有法院作出司法判断后,鉴定机构才能进行专业鉴定。因此,完善法院内部鉴定工作管理机制也是解决问题的关键一环。
1.办案部门应当仔细审查当事人的鉴定申请。对鉴定申请,一般不轻易启动鉴定,一旦启动就应严谨规范。因此需要由办案部门先行固定鉴定目的、范围、要求和送签资料,而不能简单地一送了之。
2.理顺办案部门与技术部门的协调机制。审鉴分离原则提高了办案部门独立办案的公信度,但也增添了送鉴环节。提高法院内部办案部门和委托部门的送鉴效率是协调机制要解决的最主要问题,需要用刚性的制度明确各自的责任和完成时限,排除人为延误的空间,杜绝委托部门一托了之。
3.预防和规范重复鉴定的启动。在初次鉴定中即给予各方当事人充分的知情权,可在有鉴定初稿之时就组织当事人听证,必要时要求鉴定机构参与作出解释,力争一鉴即成。即使当事人提出重复鉴定申请,也应当严格审理条件,对于当事人提出“鉴定结论明显依据不足的”,应当组织当事人对申请重新鉴定而提出的否定第一次鉴定结论的证据进行听证,并应邀请专业人士参与案件听证、评议,从而作出是否同意重新鉴定申请的结论。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。
4.赋予办案法官在鉴定过程中的进展过问权。客观上讲,建工案件因工程造价鉴定处于“休眠”状态亦属常态,但办案法官在鉴定过程中应有进展过问权,要及时了解鉴定的进度情况,对于经常出现的当事人迟延提供鉴定资料等问题需要法官积极与鉴定机构配合进行督促干预,以保证鉴定的正常进行。从内部管理讲,办案法官的进展过问权与其说是一项权利,不如说是一项必为的义务。
工程合同纠纷在哪里起诉篇八
建设工程施工合同在履行过程中,发包单位与承包单位发生纠纷,协商不成向人民法院提起诉讼时,如何解决好纠纷维护当事人合法权益是一个各方关注的问题,运用好司法鉴定手段不失为解决纠纷的一项重要工作。
2004年10月25日,最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同纠纷问题解释》),该司法解释于2005年1月1日起施行。它与2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)一起成为解决建设工程施工合同纠纷案件中司法鉴定问题的重要依据,对于建筑业相关企业而言具有重要的指导意义。
一、司法鉴定的内容与启动条件。
依据最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的规定,司法鉴定是指“在诉讼过程中,为查明案件事实,人民法院依据职权,或者应当事人及其他诉讼参与人的申请,指派或委托具有专门知识人,对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”
(一)申请司法鉴定的情形以及司法鉴定的内容。
依据《施工合同纠纷问题解释》的规定,以下情形下,当事人一方或双方可能需要申请鉴定:
1、发包单位认为承包单位已经完成的建设工程质量不合格,双方存在争议的(第八条);。
3、建设工程施工合同解除后,双方针对已完工程的质量合格与否存在争议的(第十条);。
8、当事人约定采用可调价格或者成本加酬金方式结算工程价款,发包单位或承包单位申请对已完工程造价进行鉴定的(第二十二条)。
9、建设工程竣工验收后,发包单位认为承包单位未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的(第二十七条)。
1、工程质量鉴定;。
2、工程造价鉴定。
(二)鉴定程序的启动。
司法鉴定程序的启动主体包括两种,一是人民法院,二是当事人及其他诉讼参与人。但是具体到建设工程施工合同纠纷案件中的司法鉴定,笔者认为:建设工程施工合同纠纷案件中司法鉴定程序的启动应主要依据当事人的申请,在特殊情况下才能由人民法院依职权委托。
(三)法院对鉴定申请的审查及鉴定范围的确定。
1、法院对鉴定申请的审查。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
由此可知,法院在审理施工合同纠纷案件时,应当尊重当事人双方的合同约定,对合同有明确约定的部分,比如采用固定价款方式进行工程结算,一方反悔而要求通过司法鉴定变更结算价款,人民法院一般不予支持。
2、法院对鉴定范围的确定。
《施工合同纠纷问题解释》第二十三条规定“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”
由此可知,法院确定司法鉴定的范围,应当依据当事人争议事实的范围,如果仅对施工合同履行中的部分事实存在争议,那么司法鉴定的范围就不应当是整个工程,而仅应当是争议部分的事实。这样对于降低当事人的诉讼成本、提高诉讼效率具有重要意义。
二、司法鉴定机构的选择与鉴定材料的提供。
鉴定程序启动后,司法鉴定机构的选择与鉴定资料的提供就成为较为重要的问题。
(一)司法鉴定机构的选择、确定。
以往,我们在诉讼过程中,经常会遇到这样的情形,当事人一方就某一问题向人民法院申请进行司法鉴定,法院会直接委托某司法鉴定机构进行鉴定,并依据鉴定结论进行案件的审理,而另一方诉讼当事人往往认为该鉴定结论对其而言有失公平,但有没有足够证据推翻该鉴定结论,因而对于法院采信该鉴定结论颇为不满,往往怀疑法官的公正性。《证据规定》的施行,对于改变这一状况提供了明确的依据。
依据《证据规定》第二十六条规定,司法鉴定机构应当由当事人双方协商确定,只有协商不成的,人民法院才需要指定。
当事人一方如果申请司法鉴定经法院同意,法院应当及时告知双方当事人共同协商确定具有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员,法院如果没有履行告知义务而直接指定司法鉴定机构,另一方当事人有权依据《证据规定》的二十七条的规定,申请重新鉴定。
(二)鉴定材料的提供。
1、申请鉴定期限的确定。
《证据规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”
由此可知,司法鉴定的申请方应当在人民法院指定的期限内提出鉴定申请、预交鉴定费用、提供相关材料;案件的另一方也应根据司法鉴定工作的需要在人民法院指定的期限内提供相应材料。当事人如果不能在人民法院指定期间内收集并提供鉴定所需材料,应当及时提出延期申请。
2、证据交换制度。
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