最新司法考试权威教材(优秀8篇)

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司法考试权威教材篇一

在选择准据法的过程中，还可能会遇到一些特殊的问题，这就会进一步提出准据法的确定问题。

(一)区际法律冲突与准据法的确定。

一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。区际私法(又被称为区际冲突法或者准国际私法)则为解决区际法律冲突的法律。国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法域，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：

1.按照该外国的“区际私法”来确定准据法。许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。

2.法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地、行为地等来确定适用该具体地点的法律。这种直接指定的方法比较方便，而且与冲突规范的旨意不相违背。

3.依据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。

4.以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法。如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。

5.采用国际私法的规定确定准据法。例如，1966年《葡萄牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法。

最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。

但应该注意的是，我国《涉外民事关系法律适用法》第6条作了新的规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”

(二)人际法律冲突与准据法的确定。

不同民族、种族、宗教(甚至不同教派)、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，或者说是适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。而人际冲突法或人际私法便是解决同一国家内适用于不同的民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间的冲突的法律。

国际私法同人际法律冲突和人际私法也有一定的联系。当国际私法中的冲突规范指定适用某一外国法律，但该外国法制不统一，存在人际法律冲突时，就会提出究竟应该以该外国哪一类人适用的法律为准据法的问题。在理论和实践中，通常的做法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。有的国家的有关规定既适用于区际法律冲突的情形，也适用于人际法律冲突的情形。例如，1986年修改后的《德国民法典施行法》第4条第3款规定：若需适用多种法制并存国家的法律，除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律;如果该国法律并无适用何种法制的规定，适用与案件有最密切联系的法制的法律。

(三)时际法律冲突与准据法的确定。

在法律领域，时际法律冲突是一种普遍存在的现象。时际法律冲突是指先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定之间在时间效力上的冲突。解决时际法律冲突的法律就是时际冲突法，有时又称为时际私法或过渡法。国际私法上的时际法律冲突的发生主要有三种情况：

第一种情况是法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生后发生了变更，这有可能是连结点发生了变化，也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化，还有可能是上述两方面都发生了变化。这时需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法。

第二种情况是法院地的冲突规范未变，但其所指定的实体法发生了改变，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法。

第三种情况是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律。在第一、二种情况下，准据法的确定应根据时际冲突法的一般原则加以解决。时际冲突法主要有两大原则：一是法律不溯及既往，即法律只适用于其施行后的事项，对于其施行前的事项不具有追溯力。不过，法律明确规定有溯及力的，应从其规定;二是新法优于旧法或后法优于前法，即对于新法或后法施行后的事项以及施行时的未决事项，依新法或后法，不依旧法或前法。有些国家的立法对法律的溯及力问题作了专门的规定。例如，我国1999年合同法公布后，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》对合同法实施的时际问题作出了明确的规定，这些规定也适用于涉外合同的时际法律冲突的解决。其具体内容如下：

(1)合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。这一规定体现了法律不溯及既往的原则。

(2)合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。这一规定强调了对未决事项，新法优予旧法。

(3)人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。这一规定反映了“与其使之无效，不如使之有效”的精神，是法律不溯及既往原则的例外。(4)合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。(5)人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》第20条也有类似的规定：“涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”

第三种情况在法国国际私法理论上叫做动态冲突(conflictsmobiles)。对这种情况，各国国际私法一般都根据国际民商事法律关系的不同性质，而分别采取可变和不可变两种做法。为了避免这种冲突，在实践中最为可取的做法是在立法时对冲突规范中的连结点加以时间上的限制。例如，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第3条规定：除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来确定法律适用时则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。又如，我国《涉外民事关系法律适用法》第35条规定“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。”这一规定限定了“遗产所在地”为被继承人死亡时的遗产所在地，适用该条就不会发生动态冲突。

【本章主要法律规定】。

1.民法通则第8章。

2.涉外民事关系法律适用法第6、35、41条。

3.最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》。

司法考试权威教材篇二

托收是由银行依委托人的指示处理单据，向付款人收取货款或承兑、交付单据或按其他条件交付单据的结算方式。在托收方式下，信用工具的传递与资金的转移方向相反，因此托收是一种逆汇法。在托收付款下，付款人是否付款是依其商业信用，银行并不承担责任。银行所起的作用仅是一种代理收款作用。银行对付款人是否付款不承担责任。因而托收对卖方来说意味着一种风险。

在调整托收的法律上，国际商会在总结国际惯例的基础上于1958年制定和公布了《商业单据托收统一规则》，该规则于1967年进行了修订，1978年国际商会将其改名为《托收统一规则》。1995年国际商会公布了新修订的《托收统一规则》，又称522号出版物。该规则仅适用于银行托收，仅适用于托收指示中注明该规则的托收。该规则属于惯例性质。当事人在发出委托指示时应注明“受urc522约束”的字样。当事人可以做出不同的约定，该种约定优先于上述规则。在规则与一国的强制性法律规定抵触时，法律规定优先。即当事人的选择不得违背有关国家国内法中的强制性规定，如外汇管制的规定等。该规则并不涉及当事人的能力和有关效力问题。

(二)托收的程序。

托收的基本程序是：(1)委托人(即卖方)向其所在地银行提出托收申请，填写托收指示书。卖方通常会开出买方为付款人的汇票。依《托收统一规则》的规定，送交托收的汇票和装运单据等单据，必须附有一份完整和明确的托收指示书。(2)托收行(卖方所在地银行)接受申请后，委托其在买方的往来银行(即代收行)代为办理收款事宜。(3)代收行向买方作付款提示或承兑提示，在付款人付款后通知托收行，托收行即向卖方付款。如付款人拒付，则由代收行通知托收行，再由托收行通知卖方。

(三)托收的当事人。

托收方式通常有四方当事人，即委托人、付款人、托收行和代收行：(1)委托人又称出票人，是开立汇票委托银行收款的债权人，也是贸易合同中的卖方;(2)付款人是贸易合同中的买方;(3)托收行为接受出票人的委托向国外收取货款的银行，通常为卖方所在地银行;(4)代收行为受托收行的委托，代理托收行直接向付款人收款的银行，通常为买方所在地银行。除上述之外，有时会出现提示行。有时卖方会在买方所在地委托一代理人，在买方拒收货物时代理处理货物。《托收统一规则》定义的“有关当事人”包括委托人、托收行、代收行和提示行。付款人没有包括在此范围内，因为从银行在托收下的权利义务的角度考虑，付款人是否付款，对银行的托收没有影响。

(四)托收当事人之间的关系。

1.委托人与托收行之间是委托关系，委托人是委托银行办理托收的人，通常是国际货物买卖合同中的卖方。接受委托人委托处理托收的银行叫托收行，通常在卖方所在地。委托人在委托银行代为托收时，须填写一份托收委托书，规定托收的指示及双方的责任，该委托书即成为了双方的代理合同。在此代理关系中，托收行按委托人的托收指示托收，托收指示规范委托行与托收行之间的法律关系。

2.托收行与代收行之间是业务代理关系，或属于同一银行的分支机构。代收行通常在买方所在地。其之间的代理合同由托收指示书、委托书以及由双方签订的业务互助协议等组成。依《托收统一规则》的规定：银行必须依托收指示书中的规定和依本规则行事，如由于某种原因，某一银行不能执行其所收到的托收指示书的规定时，必须立即通知发出托收指示书的一方。如代理人违反了该项原则，应赔偿由此给委托人造成的损失。

3.委托人与付款人之间是货物买卖合同关系，也是债权人与债务人关系。委托人为卖方，付款人一般为买方。如果托收中使用汇票，通常委托人是出票人，付款人是受票人。

4.委托人与代收行之间不存在直接的合同关系，尽管托收行是委托人的代理人，代收行又是托收行的代理人，但依代理法的一般原则，在委托人与代收行之间并没有合同关系。因此，如果代收行违反托收指示行事导致委托人遭受损失时，委托人并不能直接对代收行起诉。委托人只能通过托收行追究代收行的责任。

5.代收行与付款人之间没有法律上的直接关系，付款人是否付款是依其对托收票据的付款责任。付款人是依托收指示向其提示的人，通常为买卖合同中的买方。

(五)托收的种类。

在托收方式下，依汇票是否附有单据可分为光票托收和跟单托收。

1.光票托收(cleanbillforcollection)，指委托人开立不附货运单据的汇票，仅凭汇票委托银行向付款人收款的托收方式。光票托收的汇票依付款时间的不同，又可分为即期和远期两种，对于即期汇票，代收行应立即向付款人提示并要求付款。对于远期汇票，代收行则先要向付款人提示汇票要求承兑。光票托收的风险较大，因此，一般只用于样品费、佣金、货款尾数等的结算。

依《托收统一规则》的规定，托收行对委托人、代收行对托收行负有下列具体代理行为的义务：

1.银行应严格按托收指示履行责任。一切托收单据必须附有托收指示书。该托收指示必须完整明确。在接受托收后，银行严格按托收指示办理托收。除非在托收指示中另有授权，银行概不理会来自托收委托的当事人/银行以外的任何一方/银行的指示。托收指示应包括有关当事人的详情、托收的金额和货币、所附的单据清单和数量、支付及/或承兑的条款和条件、托收费用、托收利息、付款方法和付款通知形式、不付款、不承兑或不符指示时的指示，还应包括付款人的完整地址以便进行提示。做出托收指示的一方须确保交单的条件清楚、明确，否则银行对由此造成的后果不承担责任。代收行对地址不完整或不准确而产生的迟延不负责任。

2.银行的义务不涉及货物、服务或行为。银行履行义务的对象是有关单据。一般情况下，银行与买卖合同的执行没有关系。除非银行事先同意，货物不应直接发至银行，或以银行或银行的指定人为收货人。即使银行为收货人，银行也没有提货的义务，货物的风险及责任由发货人承担。银行没有义务对货物采取措施，包括存储和保险，即使在托收指示中有此专门指示;如果银行采取措施保护货物，对货物的下落、状况、受托保护货物的第三人的行为或不行为，不负责任，但必须毫不迟延地通知发出托收指示的银行。与保护货物的措施有关的费用由银行从其收到指示的一方承担。

3.及时提示的义务，指对即期汇票应毫无延误地进行付款提示;对远期汇票则必须不迟于规定的到期日作付款提示。当远期汇票必须承兑时应毫无延误地作承兑提示。

4.保证汇票和装运单据与托收指示书的表面一致，如发现任何单据有遗漏，应立即通知发出指示书的一方。

5.无延误地通知托收结果，包括付款、承兑、拒绝承兑或拒绝付款等。在托收成功的情况下，收到的款项和扣除必要的手续费和其他费用后必须按照指示书的规定无迟延地解交本人。

6.银行的业务标准及免责事项。银行办理业务时遵循诚信及合理谨慎原则。由于托收属于商业信用，而不是银行信用，银行对货款能否支付不承担任何责任，银行在托收中的地位严格地限于代理人，为此，《托收统一规则》规定了银行不承担责任的情况，主要包括：

(1)对收到单据的免责。银行只负责确定收到的单据和托收指示所列是否一致。如果发现单据丢失，应毫不迟延地通知托收指示方。除此之外没有进一步的义务。如果单据没有列入清单，托收行不涉及代收行收到的单据的种类和数量的争议。

(2)对单据的有效性免责。银行只须核实单据在表面上与托收指示书一致，此外没有进一步检验单据的义务;代收行对承兑人签名的真实性或签名人是否有签署承兑的权限概不负责。对单据的形式、充分性、准确性、真伪性及法律效力，不负责任;对单据中规定的或附加的一般或特殊的条件不负责任;对单据所代表的货物的描述、数量、重量、质量、条件、包装、交付、价值或存在，不负责任;对托运人、承运人、货运代理人、收货人、保险人或任何其他的诚信、行为或不行为、清偿能力、履行或资信，不负责任。

(3)对寄送途中的延误、丢失及翻译的错误，不承担责任。与托收有关的银行对由于任何通知、信件或单据在寄送途中发生延误或失落所造成的一切后果，或对电报、电传、电子传送系统在传送中发生延误、残缺和其他错误，或对专门性术语在翻译上和解释上的错误，概不负责。

(4)对受指示方的行为免责。为执行委托人的指示利用其他银行的服务，一切风险和费用由委托人承担。银行对于所转递的指示未被执行不承担责任。但指示另一方提供服务的一方，应受外国法律和惯例对受指示方施加的任何义务和责任的约束，并应对被指示方进行偿付。

(5)对不可抗力免责。与托收有关的银行对由于自然灾害、暴动、骚乱、叛乱、战争或银行本身无法控制的任何其他原因，或对由于罢工或停工致使银行营业间断所造成的一切后果，概不负责。

(6)在汇票被拒绝承兑或拒绝付款时，若托收指示书上无特别指示，银行没有作出拒绝证书的义务。

(七)托收下的银行融资。

银行在办理托收时，可以利用托收票据向出口商或进口商提供资金融通。

出口托收押汇(collectionbillpurchased)。托收行买入出口商(委托人)开立的以进口商为付款人的跟单汇票及随附商业单据，扣除利息和费用后将剩余货款付给出口商，托收行通过其联行或代理行向付款人收款。由于托收下债务人有可能不付款，所以出口托收押汇将卖方承担的风险转移到了托收行。除非出口商、进口商的资信良好，托收行一般不做这种业务。常见的是出口商向托收行保证，在进口商拒付时，托收行享有对出口商的追索权。该业务也称为(托收)议付。

司法考试权威教材篇三

与2015年相比，2016年宪法部分，大纲没有新增考点，教材根据《国家安全法》、《反恐怖主义法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》等最新法律法规进行了调整和修订，内容调整较多。

大纲附录中：

新增法律法规1件：中华人民共和国国家勋章和国家荣誉称号法。

修订法律法规2件：

(1)中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法。

(2)中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法。

(二)国际私法。

司法考试权威教材篇四

冲突法的作用在于就不同法律关系应该适用的准据法，在内外国法律间作出选择。研究准据法的选择方法，对指导我国国际私法的立法和司法实践都具有重要意义。

根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种：

(一)根据法律的性质确定准据法。

这种方法起源于13、14世纪意大利的“法则区别说”。当时，“法则区别说”的倡导者从法则本身的性质人手，将法则区别为“人的法则”、“物的法则”和“混合法则”等，然后根据法则的性质决定民商事法律关系的法律适用。此后这种方法在不同程度上为国际私法的立法和实践所肯定。

的确，法律本身的一些特性可以成为我们选择准据法的依据。首先，从法律的属人性和属地性看，有的法律具有属人性，如关于人的身份和能力的法律，就侧重约束和保护自己在域内外的公民。因此，在处理国际民商事案件时，有关人的身份和能力的问题就应该适用当事人的属人法。另外，有的法律具有属地性，如关于不动产的法律，就侧重保护和约束域内的对象。这样，在处理国际民商事案件时，如涉及不动产争议，就应该适用其所在地法。其次，从法律的强制性和任意性看，对具有强制性的法律，要求当事人绝对适用，不得由当事人双方协议和任何一方任意加以改变;而对于任意性的法律，可以在法定范围内允许当事人自己确定相互间的权利和义务关系，允许其选择可适用的法律。

(二)根据法律关系的性质确定准据法。

这是德国著名国际私法学家萨维尼(savigny)的“法律关系本座说”所采用的方法，即从分析法律关系的性质人手，去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了“法则区别说”在方法论上的束缚，它不是从分析法律本身的性质人手，然后再套用具体的法律关系，而是先从分析法律关系的性质入手，再去寻找适用于该法律关系的法律。这种方法的产生是法律选择领域内的“哥白尼革命”，对后来的国际私法理论和立法有很大影响。直到现在，各国制定的冲突规范大都是依这种方法制定的。

(三)根据最密切联系原则确定准据法。

这种方法主张选择与民商事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种方法可以说是对“法律关系本座说”的继承和发展。这种方法主张保留冲突规范的形式，但同时主张采用“最密切联系地”这一开放性的连结点，让法官通过对案情和有关法律关系的综合分析，找出法律关系的最密切联系地，确定其准据法。这是一种十分灵活的冲突规范，可以避免传统冲突规范往往只规定一个固定连结点去指引准据法选择的弊端，。但是，这种方法使法官有很大的自由裁量权，难免导致法院地法的扩大适用。

(四)根据利益分析确定准据法。

这种选择方法是美国国际私法学者柯里()提出来的。他认为，不同国家和州之间的法律冲突实质上是政府利益的冲突。因此，他主张透过法律冲突的表象，去分析有关法律所体现的政府利益。法院在审理案件时，如果其中一个国家或州有政府利益，便适用那一有政府利益的国家或州的法律;如果两个国家或州都有政府利益，则应适用具有较大利益的国家或州的法律;如果法院地有利益，则无论如何应适用法院所属国家或州的法律。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、政府利益之大小作为法律选择的标准。

(五)根据规则选择确定准据法。

规则选择方法也称为结果选择方法。这种方法是美国学者卡弗斯()提出来的。他认为，传统的法律选择方法是一种管辖权选择方法，即只指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指定去援用应适用的实体法。比如，法官依据“继承关系依被继承人的本国法”这一冲突规范选择法律，他只能够结合具体案件情况选择某一国法律，但是由于他对该国法律的具体规定和内容一无所知，这种选择即是一种被动的、消极的选择，可能会导致不公平的结果。因此，卡弗斯主张抛弃管辖权选择方法，而直接就有关国家的实体法规则进行比较，并选择那个更适合案件公正解决的“更好的”实体法作为准据法。这种选择方法对区际法律冲突的解决有一定意义，但在复杂的国际民商事交往中，这种方法的实际意义并不大，因为一个法官不可能熟悉各个国家的民商事法律制度，而且，任何国家的法官总会站在自己的立场上去衡量什么是“公正”，什么是“更好的”法律，不可能有超阶级的“公正”，也不会有统一的衡量“更好的”法律的普遍标准。

(六)根据当事人的协议确定准据法。

这种方法就是当事人的“意思自治”，即允许当事人基于协议选择他们之间的法律关系所应适用的法律。它产生于合同领域，并已经成为选择合同准据法的首要原则。目前，它已经扩展适用于侵权、婚姻家庭、继承等众多领域，已成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。

(七)根据分割方法来确定准据法。

根据分割方法，在一个国际民商事案件涉及多个法律冲突问题时，应该将该案件中的各个具体问题加以区分，分别选择适用不同的法律来解决不同的具体问题。例如，对同一跨国婚姻，往往把婚姻形式要件和实质要件加以区分，前者依婚姻举行地法，后者依当事人属人法。这种方法一直得到国际私法理论和实践的肯定，并随着国际民商事法律关系的日益复杂化而越来越受到重视。现在，这种分割选择方法已经有了更进一步的发展，它要求对实体法问题从不同的方面进行独立的分析，然后分别确定应适用的法律。

(八)根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法。

任何一项法院判决，如不能得到承认和执行便不能实现其效力，一国法院对国际民商事案件的判决常常需要在外国得到承认和执行。因此，在选择准据法时，依是否有利于判决在外国得到承认和执行作出判断，也是一项十分重要的方法。这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护国际民商事法律关系的稳定性均有好处。

准据法的选择方法是多种多样的，上述种种方法都是在选择国际民商事法律关系的准据法时可供利用的方法，而且，这些选择方法之间又不是彼此孤立、互不相干的，常常是互相重叠运用的。可以肯定的是，随着国际民商事法律关系日益复杂化和多样化，任何一种法律选择方法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题。因此，无论是立法者在制定冲突规范时，还是法院在处理国际民商事案件时，都不得不综合考虑多种法律选择方法。

三、准据法的确定。

司法考试权威教材篇五

所谓准据法(lexcausae，applicablelaw)，是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。由于冲突规范的直接作用只是确定法律选择，或者说援引准据法，故它并不能直接调整民商事法律关系，它只有和它所指定的准据法结合起来才能发挥作用。因此，冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法，准据法的选择与确定在国际私法中具有重要意义。准据法是经冲突规范援用的实体法律，它本身并不属于冲突规范范畴。可成为准据法的法律大都为国内实体私法和国际统一实体私法。国际统一实体私法包括国际条约和国际惯例。目前，以国际惯例形式出现的统一实体私法规范大多为任意性惯例，只有当合同当事人按“意思自治”原则选择它们作为准据法时，它们才对合同当事人有拘束力。所以，在国际民商事领域，任意性的国际惯例常常被合同当事人选择为合同的准据法。至于以国际条约形式出现的统一实体私法，本来是不经冲突规范援用而直接适用于缔约国及其自然人和法人的，但在特殊情况下，如果冲突规范援用某一国际条约缔约国的法律为准据法，该缔约国参加的这一国际条约可视同该国国内法作为准据法来适用。这一点在1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款中得到肯定。它是这样规定的：如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，该公约也可以适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的国际货物销售合同。另外，对于当事人能否直接根据意思自治原则选择某一国际统一实体私法公约作为其交易的准据法问题，学者间尚有不同的主张。有的学者主张，既然在某些民商事领域当事人可以根据意思自治原则在内外国法律之间进行选择，那么，也应该允许当事人在相同的领域基于自愿协商选择某一国际统一实体私法公约作为准据法。但也有学者对此持反对态度。

(二)准据法的特点。

准据法作为国际私法上的一个特有概念，具有以下特点：

1.准据法必须是通过冲突规范所指定的法律。准据法的本质特征即是它必须经冲突规范指引。一般来说，不经冲突规范的指定或援用，直接适用于国际民商事法律关系的法律，无论是国际统一实体私法规范还是国内法中的实体私法规范，都不能被称为准据法，只能叫做“直接适用的法律”。

2.准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。冲突规范之所以援用准据法，是因为准据法为具体确定当事人的权利与义务的实体法，可以通过它来调整国际民商事法律关系。虽经冲突规范的指定，但不能用来直接确定当事人的权利与义务的法律，譬如，在反致情况下，内国冲突规范所援用的外国冲突规范并不是准据法。

3.准据法是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律。例如，在“婚姻方式依婚姻举行地法”这样一条冲突规范中，“婚姻举行地法”是系属，为了确定某一婚姻方式的准据法，法院需要将该系属中的“婚姻举行地”与该案件中的具体情况结合起来考虑。如果婚姻举行地在中国境内，那么中国法就是规范该婚姻方式的准据法。因此，我们不能把冲突规范结构中的“系属”这一概念同“准据法”这一概念等同起来。

二、准据法的选择方法。

司法考试权威教材篇六

根据冲突规范对应适用的法律的规定的不同，可以把冲突规范划分成四种基本的类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。

(一)单边冲突规范。

所谓单边冲突规范，是指直接规定适用某国法律的冲突规范。它既可以明确指出适用内国法，也可以直接规定只适用外国法。例如，我国《中外合资经营企业法实施条例》第12条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。”这就是一条典型的单边冲突规范，它规定合营企业合同只受中国法律支配。单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不可能再指向适用外国法，或者在指向适用外国法时就不可能再指向适用内国法。

(二)双边冲突规范。

所谓双边冲突规范，是指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。例如，“合同方式依合同缔结地法”就是一条双边冲突规范，其中的“合同缔结地法”就是一个需要推定的系属。如果合同在内国缔结，就适用内国法;如果合同在外国缔结，就适用外国法。可见，双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法。在法律适用上，它体现了对内外国法律的平等对待。双边冲突规范是现代各国国际私法立法中最常用的一种冲突规范。

(三)重叠适用的冲突规范。

所谓重叠适用的冲突规范，是指其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。例如，1902年订立于海牙的《离婚及分居的法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定：“离婚之请求，若非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”这表明，离婚问题必须同时适用夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚原因时，才准许当事人离婚。重叠适用的冲突规范所规定的必须重叠适用的两个准据法中，常常有一个是法院地法。之所以如此，无非是出于法院地的公共秩序不致被破坏的考虑。

(四)选择适用的冲突规范。

所谓选择适用的冲突规范，是指其系属有两个或两个以上，但只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。由于允许选择的方式和条件的不同，这种规范又可以被分为两类：1.无条件选择适用的冲突规范。在这种规范中，各系属所提供的可供选择的法律具有同等价值，并无主次轻重之分。例如，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第6条规定：法律行为的方式适用行为完成地的法律，也可以适用调整行为效力的法律。它表明，根据土耳其法律，当事人所为的法律行为的方式，只要符合该行为发生地的法律或者支配该行为效力的准据法对行为方式所作的规定，均属有效。

2.有条件选择适用的冲突规范。我国《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这就是一条有条件地选择适用准据法的冲突规范。它要求法院在处理合同争议时，首先应该适用当事人选择的法律作为合同的准据法，只有在当事人无选择时，才能适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。近年来，一些新的国际私法立法还允许用“利益分析”或“政策导向”作为选择的根据。有条件选择适用的冲突规范虽然允许根据多种系属进行法律选择，但可供选择的法律有主次轻重之分，只允许依次序或有条件地选择其一作为国际民商事法律关系的准据法。在现代各国国际私法立法中，上述四类冲突规范常常交替出现，这显然涉及立法技术问题，但它又远远不只是一个立法技术问题。一国究竟采用何种类型的冲突规范来确定有关的国际民商事法律关系应该适用的法律，取决于该国处理国际民商事法律关系的政策。如果国家认为对某些国际民商事法律关系特别需要依自己的实体法处理时，就常采用单边冲突规范;如果一国认为对某些国际民商事法律关系需要从严掌握时，可采用重叠性冲突规范，而且常常要求重叠适用法院地法;如果国家认为某些国际民商事法律关系可以从宽掌握，便可以采用双边冲突规范或选择性冲突规范。因此，切不可把冲突规范理解成一种脱离一国的政治、经济生活的抽象的公式。

司法考试权威教材篇七

解决国际民商事法律冲突的方法也就是解决国际民商事法律冲突的途径。在国际民商事交往中，民商事法律冲突是大量存在的。为了促进各国人民之间的友好往来，对民商事法律冲突加以适当的解决是十分必要的。国际上的实践，主要有如下两种方法：

(一)冲突法解决方法。

综观各国的立法与实践，对于国际民商事法律冲突的解决，最早便开始采用而且一直沿袭至今的方法，是运用冲突规范(conflictrules)来指定应适用的法律的方法，即通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事法律关系应适用何种法律，从而解决国际民商事法律冲突。国际民商事法律冲突实质上是不同国家的民商事法律在适用上的冲突，换言之，国际民商事法律冲突讲的是某种国际民商事法律关系应适用何种法律的问题，而冲突规范恰恰是指定某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，因此，就解决国际民商事法律冲突而言，冲突规范不可否认具有明确性、预见性和针对性，不失为解决国际民商事法律冲突的有效方法。可以说，冲突规范是国际私法的特有规范，冲突法解决方法是国际私法解决国际民商事法律冲突的传统方法。

根据冲突法的渊源，冲突法解决方法可分为国内冲突法解决方法和国际冲突法解决方法。前者是各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商事法律冲突，后者是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。在用国内冲突法解决国际民商事法律冲突的情况下，由于各国的冲突规范本身并不相同，有关国家冲突规范之间便会产生冲突，这样，同一个国际民商事案件在不同国家的法院审理就会得出不同的结果。这种冲突规范之间的冲突的存在，大大增加了国际民商事争议的复杂性，常常导致当事人“挑选法院”，即当事人选择于己有利的法院起诉，从而使对方蒙受不利这一现象发生。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突，不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突，防止当事人“挑选法院”现象的发生-，而且还可以为各国实体法的统一奠定基础。

冲突法解决方法就调整国际民商事法律关系而言，只指定有关国际民商事法律关系应适用何种法律，而没有明确地直接规定当事人的权利与义务，因而它对国际民商事法律关系只起“间接调整”的作用。由于这种方法只就有关国际民商事法律关系指定一个立法管辖权，而不问该管辖国家调整这种民商事关系的立法之有无以及内容如何，因而缺乏应有的针对性，所以也有人称之为“间接调整方法”。由此看来，用冲突规范解决国际民商事法律冲突并不能从根本上避免和消除冲突，只能对有关具体的国际民商事法律关系的法律适用问题加以解决。从这个意义上讲，这种方法只是一种消极的解决办法。

尽管如此，冲突规范在解决国际民商事法律冲突中的地位和作用是不容忽视的。应该注意的是，随着国际上直接确定当事人权利和义务的国际统一实体私法规范逐渐增多，有的学者认为，冲突规范在解决国际民商事法律冲突中的地位和作用正在削弱，甚至认为在国际民商事交往日益频繁和国际民商事法律关系日益复杂的情况下，本身存在着种种缺陷的冲突法制度已难以适应并促进它们的发展了。我们认为，这种看法是片面的，国际统一实体私法规范的出现并不能代替冲突法规范在解决国际民商事法律冲突方面的作用。首先，以目前的情况来看，国际统一实体私法规范多出现在国际经济、贸易和知识产权领域，在国际民商事法律关系的许多方面，还没有也难以制定国际统一实体私法规范。在无国际统一实体私法规范领域，用冲突规范解决国际民商事法律冲突仍有重要意义。其次，尽管在一些领域已出现了国际统一实体私法公约，但缔约国与非缔约国之间以及非缔约国相互之间的民商事法律冲突仍要靠冲突规范来解决。再次，在缔约国对条约中的统一实体私法规定声明保留时，在保留问题上，声明保留的缔约国和非声明保留的缔约国之间的法律冲突仍应适用冲突规范进行解决。最后，国际统一实体私法公约通常只适用于某种法律关系的某些方面，因而在其他方面借用冲突规范加以解决仍是可能和町行的。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款就有这样的规定：凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。这里讲的“国际私法规定”就是指冲突规范。

(二)实体法解决方法。

实体法解决方法是指通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务，调整国际民商事法律关系，因而避免或消除国际民商事法律冲突的方法。

为了克服冲突规范解决民商事法律冲突的不彻底性，更有效地解决国际民商事法律冲突，自19世纪末20世纪初起，国际实践中出现了另一种解决民商事法律冲突的方法，即有关国家通过制定国际条约或借助在实践中形成的国际惯例，把彼此在某些方面的民商事法律统一起来，直接适用于有关当事人之间的国际民商事法律关系，从而在所涉问题上避免和消除有关民商事法律冲突。正因为这种国际统一实体私法把有关国家的实体民商法统一起来，明确地规定了当事人的权利与义务，故它对国际民商事法律关系起到了直接的调整作用。就解决国际民商事法律冲突而言，国际统一实体私法解决方法由于从根本上起到了避免和消除民商事法律冲突的作用，因而它优于冲突法解决方法，是一种积极的国际民商事法律冲突解决方法。国际统一实体私法的出现应该被视为解决国际民商事法律冲突的自然进程，是解决国际民商事法律冲突的手段日趋完善的一个合乎逻辑的结果。

根据国际统一实体私法的渊源，国际统一实体私法解决方法可分为国际条约解决方法和国际惯例解决方法，而前者又有双边条约解决方法和多边条约解决方法之分。目前，国际上已有不少解决国际民商事法律冲突的实体法公约，但规定有国际统一实体私法规范的双边条约在解决国际民商事法律冲突中的作用也不容忽视。在国际民商事交往中，各国在长期实践的过程中逐渐形成了一些国际惯例。由于这些以国际惯例形式出现的统一实体私法规范，有的不及国际条约中的统一实体私法规范明确、具体，并且大多为需要当事人选择才能适用的任意性规范，所以，国际惯例中的统一实体私法规范在解决国际民商事法律冲突中的作用和效果不及国际条约中的实体规定。

司法考试权威教材篇八

中华人民共和国司法部制定并唯一授权法律出版社独家出版的《2017年国家司法考试大纲》于2017年5月19日于全国各大新华书店、法律专业店同步上市发行。为配合考生复习备考，由国家司法考试辅导用书编辑委员会依据大纲组织编写的《2017年国家司法考试辅导用书》(三大本)，也与大纲同时出版发行。

这套《2017年国家司法考试大纲+2017年国家司法考试辅导用书》由中华人民共和国司法部制定，根据法学理论的更新及现行法律法规的变化，对相关考核知识点范围及部分法律法规进行了适当增删，对中国社会主义法治理论和民法总则部分进行修正。

【出 版 社】法律出版社

【图书作者】中华人民共和国司法部 制定

【图书价格】定价：22.00元+322.00元

为防止盗版，每本图书的封面均贴有防伪码，以便读者查询真伪。

2017年司法考试教材：目录

中国特色社会主义法治理论

第一章中国特色社会主义法治建设基本原理

第一节推进全面依法治国的重大意义

第二节推进全面依法治国的指导思想和总目标

第三节推进全面依法治国的基本原则

第二章法治工作的基本格局

第一节完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施

第二节深入推进依法行政，加快建设法治政府

第三节保证公正司法，提高司法公信力

第四节增强全民法治观念，推进法治社会建设

第三章法治工作的重要保障

第一节加强法治工作队伍建设

第二节加强和改进党对全面依法治国的领导

第一章法的本体

第一节法的概念

第二节法的价值

第三节法的要素

第四节法的渊源

第五节法律部门与法律体系

第六节法的效力

第七节法律关系

第八节法律责任

第二章法的运行

第一节立法

第二节法的实施

第三节法适用的一般原理

第四节法律推理

第五节法律解释

第三章法的演进

第一节法的起源

第二节法的发展与传统

第三节法的现代化

第四节法治理论

第四章法与社会

第一节法与社会的一般理论

第二节法与经济

第三节法与政治

第四节法与道德

第五节法与宗教

第六节法与人权

第一章中国法制史

第一节西周至秦汉、魏晋时期的法制

第二节唐宋至明清时期的法制

第三节清末、民国时期的法制

第二章外国法制史

第一节罗马法

第二节英美法系

第三节大陆法系

第一章宪法基本理论

第一节宪法的概念

第二节宪法的历史

第三节宪法的基本原则

第四节宪法的基本功能

第五节宪法的渊源与结构

第六节宪法规范

第七节宪法效力

第二章国家的基本制度(上)

第一节人民民主专政制度

第二节国家的基本经济制度

第三节国家的基本文化制度

第四节国家的基本社会制度

第三章国家的基本制度(下)