中标通知书的法律性质(9篇)

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中标通知书的法律性质篇一

内容摘要：梳理我国关于劳动规章制度研究的文献，学界主要围绕七个问题展开讨论和争论，是为劳动规章制度研究“七问”。解决“七问”的关键在于其中劳动规章制度法律性质的答案。现有关于劳动规章制度法律性质的几种学说，对劳动规章制度的不同方面具有解释力，但仍需在提炼各说共识的基础上，从新的研究视角进行解释，才能整合既有学说的优点，弥补其理论上的缺憾，进而发挥对司法实践的指引作用。归纳劳动规章制度法律性质各说的优点，其共识性基础在于合意作为劳动规章制度的效力基础、维护用人单位经营自主权和保护劳动者权利作为劳动规章制度的二元目标、效率与公平的平衡作为劳动规章制度的价值追求。在此基础上，软法理论可以对各说的缺憾进行理论上的补足解释，最终形成了关于劳动规章制度法律性质的软法解释论观点。最后，软法解释论对开篇归纳的七个主要问题，均能作出比较明确的回应。

关键词：劳动规章制度 法律性质 软法 解释论

一、劳动规章制度“七问”及其争议

一是劳动规章制度的法律性质问题。我国实践中劳动规章制度是规范劳动条件的最重要依据，但立法和劳动法理论均未给劳动规章制度的法律性质下一定论。〔3 〕而对劳动规章制度法律性质的不同理解，又会导致劳动规章制度调整劳动关系的理论和实务形成不同的观点和争论。无论是较早的日本和我国台湾地区，还是晚近的我国大陆地区，劳动法理论和实务界对该问题的探讨可谓学说众多，然无有定论，理论上形成了合同说（契约规范说）、法规范说、集体合意说、根据二分说、劳动力支配权转移说、组织性表达合意说 〔4 〕等多种观点，实务上有采其一种或兼采数种观点者。〔5 〕不同学说对劳动规章制度的解释各有其优越性和缺点，但学者们并未达成共识。

二是用人单位的惩戒权问题。惩戒权（又称处罚权）是指用人单位对违反劳动规章制度的劳动者进行处罚的权利。〔6 〕关于处罚权的产生依据，有固有权说、法规范说、否定说、契约说、集体合意说等五种不同的观点，其中固有权说和契约说是主流学说。五种学说的不同点在于，前三者均认为处罚权是用人单位单方行使的权利，而后两者则认为处罚权只有得到劳动者同意时才能适用。〔7 〕由于惩戒权属劳动规章制度之一部，其性质则与劳动规章制度法律性质相一致，是故该问题因后者的学说林立而致不同学者各执己见。

三是劳动规章制度与劳动合同的效力冲突问题。该问题一方面源于我国实践中处理劳动规章制度与劳动合同关系的不同形式，或明定劳动规章制度是劳动合同的内容，对当事人具有约束力，或明定劳动者应遵守劳动规章制度，违反者用人单位有权依据规章制度进行处理；〔8 〕另一方面源于对劳动规章制度法律性质的争论，合同说（契约规范说）与法规范说对两者关系的处理持不同意见，前者将劳动规章制度置于劳动合同约束之下，后者则相反。〔9 〕此外，各国劳动法亦对此问题作出不同规定，成为各家学说援引论证其观点的不同依据。

四是制定劳动规章制度的“单决”或“共决”问题。从立法实践上说，该问题源于理解我国《劳动合同法》第4条的争论。在劳动规章制度的制定上，《劳动合同法》第4条规定应由用人单位与工会或职工代表“协商确定”，由此产生了劳动规章制度究竟由用人单位听取相对方意见后单方决定，还是与之共同决定的理论解释问题。〔10 〕但从学说争议上看，该问题却是合同说（契约规范说）与法规范说从一开始就争论的问题。尽管实务中无论用人单位还是职工都不否认劳动规章制度的制定有某种合意存在，但此种合意究竟为何种形式及内涵，理论上无法加以提炼和解释。

中标通知书的法律性质篇二

在保密行政管理过程中，为承担保守国家秘密义务、保护国家秘密安全所签订的承诺书具有何种性质，存在诸多争议，影响着保密承诺书作用的发挥。因此，有必要对保密承诺书的法律性质和效力进行研究，加以明确。

本文所讲的保密承诺书是指保守国家秘密承诺书，即根据《保密要害部门部位保密管理规定》等有关保密政策法律的规定，接触或者知悉国家秘密的人员在任职、上岗或者离岗之前，与机关单位签订的保证已了解各项保密制度、履行保密义务、承担法律责任的书面合同。

具体来说保密承诺书具有以下法律特征：

(一)保密承诺书的一方必须是国家公权主体。

保护国家秘密是一种国家事权，任何合法掌握或使用国家秘密的机关、单位都可以成为国家公权主体，代表国家行使对国家秘密的管理权。因此，它可以作为行政主体要求相对人(包括内部相对人和外部相对人)承担具体的保密义务和责任。

(二)保密承诺书的目的是为了保护国家秘密安全。机关、单位与工作人员签订保密承诺书，其直接目的是为了使相对人了解自己的保密义务和责任，但最终目的是为了确保国家秘密安全。在保密承诺书中，无论是设定实体性权利义务，还是程序性权利义务，都是服务于实现保护国家秘密这个根本目的。

(三)保密承诺书中的权利、义务，是保密法上的权利、义务。

保守国家秘密的义务，是一种法定义务，是一种公法上的义务，接触、知悉国家秘密的每一个人都必须无条件地承担保密义务，因此，保密义务并不因承诺而产生，承诺内容只是保密义务具体化的一种形式。

保密法是一部行政法律，显然具有行政法上权利和义务的特征，即权利和义务具有同一性，权利与义务不能截然分开，权利中含有义务，义务中含有权利。所以，党政机关、涉密单位与工作人员签订保密承诺书，本身就是行使行政职权、保护国家秘密的一种手段。

从分类来看，承诺制度可以分为民事承诺和行政承诺，区分两者最重要的标准是订立合同的目的。行政合同是行政主体为实现行政目的，依法与相对人签订的，能够设立、变更和终止行政法律关系的协议，是具体行政行为。

行政合同具有三个显著特征：一是必有一方当事人是行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。二是签订目的是为了直接执行公务，履行公法上的权利和义务。

如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。三是其内容为行政法上的权利和义务。

行政合同的内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。而民事合同则不然，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定，就应合法有效。

根据调整行政关系范围的不同，行政合同又可以分为内部行政合同和外部行政合同。内部行政合同是调整内部行政关系的合同，通常在行政主体与其成员之间缔结;外部行政合同是调整外部行政关系的合同，通常在行政主体与外部相对人之间缔结。准确地说，行政承诺属于内部行政合同。

一般来讲，签订保密承诺书是签订人事、劳动聘用合同的一个条件，或者是补充协议，如，行政机关在录用、聘用、调用工作人员时，经常要求这些工作人员就某一事项向用人机关作出书面承诺。如果把保密承诺书与人事、劳动聘用合同结合在一起的话，保密承诺书是典型的内部行政合同，其主体、目的和内容等都具有行政性合同的性质，所以说，保密承诺书是一种行政法意义上的法律文书。

保密承诺书虽然与私法合同一样，取决与双方当事人的合意，但当事人无权就违反保密义务应当承担什么样的法律责任进行约定，保密承诺书的内容也不能超出行政主体的法定职权范围。

此外，虽然保密承诺书原则上应当以保密法律、法规规定的范围为基础，但由于保密行政管理的特殊性，党和政府的政策也是我国保密行政主体行使行政职权的重要渊源，保密行政主体依据政策所赋予的权限所缔结的保密承诺书也合法有效，其他超出权限范围所缔结的承诺书则属于无效。因此，保密承诺所形成的法律关系不受私法支配，应当适用公法规则。

(一)具体化保密义务。保密承诺书的作用就是将保密法中具有法定性、抽象性、概括性的权利和义务具体化、明确化，它将当事人所固有的保密法上的.权利与义务，落实到具体相对人身上，并督促其切实履行。如有关政策、保密法律法规规定了6个月至3年的脱密期管理，但对如何具体执行并没有规定，需要保密行政主体根据具体岗位的涉密程度设定不同的保密期限。

人事部印制的《事业单位聘用合同(范本)》中要求“在涉密岗位工作的，解除本合同应当遵守国家有关涉密人员管理规定”。

(二)界定法律责任。签订保密承诺书对于界定行政主体与承诺人的法律责任具有重要作用，在签订前，行政主体首先要尽到告知义务，即告知承诺人应承担的保密责任和义务，这是承诺人承诺的前提，如果行政主体未履行告知义务，就要承担相应的领导责任。

对承诺人来讲，签订了保密承诺书，就意味着其已经知悉相应的保密责任和义务，如果违反承诺泄露国家秘密构成犯罪，进行责任认定时，就可能会被认定为故意，所以，签订保密承诺书是判定承诺人犯罪故意和过失的重要标准。

1.缔结保密承诺书的提出权。保密行政主体作为国家秘密的管理者，为了实现其保护国家秘密的目的，可以要求接触和知悉国家秘密的人对保守国家秘密作出承诺。

2.监督检查权。保密行政主体有权对保密承诺书的履行情况进行经常性的监督检查，督促相对人切实履行保密义务。

3.强制执行权。保密行政主体对那些不履行义务的保密承诺人，可以采取措施强制执行，有时甚至无需请求法院判决而依据职权直接行使强制执行权，比如，当发现涉密人员不履行保密承诺，可以将其调离涉密岗位，不允许接触和知悉国家秘密。

4.制裁权。在保密承诺书有效期中，保密行政主体如果认为保密承诺人未履行设定的义务，为保证承诺书的执行，保密行政主体可以对相对人采取一定的强制措施或行政处分。对需要进行人身自由等方面的限制时，还可以提请有关司法机关进行制裁。如，离岗离职后当事人如果违反对涉及出境、就业等方面的承诺时，保密行政主体可以把保密承诺书作为有法律效力的强制性文书提请有关机关执行。

离婚诉讼中，法官经常会遇到一方当事人出具的另一方立下的一封封“痛改前非”的保证书，要求人民法院判令“保证人”履行保证书的约定，而达到其诉讼请求的目的。

如何认定夫妻之间婚内保证书的效力?这不仅是诉讼双方当事人争论的焦点问题，更是法官查明案件事实，依法作出裁判的先决条件。

我国《婚姻法》第二条第1款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。任何人不得以任何名义对公民该项权利进行限制。为了离婚而设置附带条件在起诉离婚时并不具有法律效力。

当然，保证书中所记载的过错方的过错行为，仍可作为法院认定过错方是否存在过错行为的事实以及夫妻感情是否破裂的证据之一。离婚具不具备法定条件，还得依靠当事人对证据得收集，简单的一纸保证书恐怕是解决不了实质问题的。

对于“财产归对方所有”等因为过错行为导致离婚时，单方对财产怎样分割的保证。在能证实保证书是保证人的真实意思表示，且不存在欺诈、胁迫等违法行为，也不损害国家、集体或第三人的合法权益，符合我国《婚姻法》第十九条的规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，约定应当采用书面形式”的前提下，人民法院应当予以确认。

我们经常说约定自由，即只要不违反法律规定和社会公序良俗，当事人双方可以在契约中约定任何内容。考虑到婚姻的特殊性，我国法律明确将婚姻、收养等人身关系排除在合同法的调整范围之内。也就是说，对于子女抚养权的协商不能违反我国《婚姻法》的规定。

因此当婚姻问题需要对子女抚养予以明确而双方争执不下时，一方对于子女抚养权承诺的效力就显得十分脆弱，对法庭的判决往往起不到什么作用。法官会根据子女的年龄、父母的收入等情况综合考虑，从有利子女身心健康出发，再来确定抚养权的归属问题。

我国《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之 一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这是离婚损害赔偿的法定情形，也是法律对无过错方权益的最基本的保障。

而《婚姻法》并没有对离婚损害赔偿的约定作出限制性的规定。由此我们可以这样理解：对于保证人作出的只要再发生对家庭不负责的行为，包括赌博、吸毒、婚外情、家庭暴力等，愿意支付对方赔偿金的承诺，实际上是对离婚中无过错方有权请求损害赔偿的一种约定。该约定属于有效的民事法律行为，自成立时即产生法律约束力。庭审中对伴侣的不信任态度和对婚姻本身缺乏信心。

婚姻的牢固源于相互理解和信任，夫妻间签订这样的协议已经暗含着彼此的不信任，为婚姻的破裂埋下了伏笔。在这种情况下，所谓的婚姻就变成了业余侦探追查背叛者的游戏，最终走向解体是理所当然的事。

被背叛的一方虽然获得了经济补偿，却失去了婚姻，这说明“忠诚协议”并不能保护婚姻，其意义是可疑的。能够提供充分有效的证据证明过错方存在过错，法院就应当予以支持，当事人必须遵照履行。

其实立夫妻之间婚内承诺书，这个行为本身就意味着夫妻彼此的不信任和对婚姻缺乏信心。在司法实践中，我们不难发现许多保证书非但没有起到保险的作用反而为夫妻的感情破裂埋下了伏笔。在婚姻生活中，犯错了改过来还有机会，如果一错再错，再多保证书也换不来从前的美好姻缘。

1.承诺书法律性质

2.承诺书的性质

3.承诺书性质

4.还款承诺书的性质

5.承诺书的性质认定

6.担保承诺书的性质

7.就业协议书的法律性质

8.就业协议书 法律性质

中标通知书的法律性质篇三

目 录 摘要 4 关键词 4 一、案例简介及争议焦点分析 4 二、悬赏广告概述 5 （一）悬赏广告的有关概念 5 （二）悬赏广告的构成要件 5 1.主体 5 2.客体 5 3.主观 5 4.客观 5 （三）悬赏广告的特征 6 1.悬赏广告是广告人的单方意思表示 6 2.悬赏广告的对象为不特定的多数人 6 3.悬赏广告具有有偿性 6 4.相对人的行为与广告内容的一致性 6 5.广告内容要符合公序良俗且不违反法律规定 6 6.悬赏者应以公开方式进行真实意思表示且广告内容要明确 6 三、我国悬赏广告的立法现状 7 四、我国悬赏广告存在的缺陷 7 （一）悬赏广告的法律性质不明确 7 1.契约说 7 2.单方法律行为说 8 （二）悬赏广告的法律责任不明确 8 （三）悬赏广告的内容缺乏规制 8 1.悬赏广告的内容不明确，随意性较大 8 2.悬赏广告的撤销方式不明确 9 3.行为人的行为超越广告内容时的处理无规定 9 4.行为人的民事行为能力缺乏统一认定标准 9 5.行为人不知晓悬赏广告内容而进行了相应行为时的认定缺乏明确规定 9 五、悬赏广告的完善措施 10 （一）明确悬赏广告的法律性质 10 （二）明确悬赏广告的法律责任 10 1.广告人的权利 11 2.广告人的义务 11 3.行为人的权利 11 4.行为人的义务 11 （三）规范悬赏广告的内容 12 1. 悬赏广告的内容必须具体确定 12 2. 明确悬赏广告撤销的方式 12 3.明确行为人不得对广告内容进行不合理的扩张 12 4.承认无民事行为能力人和限制民事行为能力人的获得报酬权 13 5.确认行为人不知晓悬赏广告内容而完成的行为有效 13 参考文献 13 legal nature of reward advertising 14 致谢 15 论悬赏广告的法律性质 ——以方某诉市公安局悬赏广告违约一案为例 摘要：在我们的生活中，悬赏广告随处可见。我们经常能看到很多银行卡、身份证、钱包之类丢失，或者就是某人、小猫小狗走失，失主将失物招领信息发送进微信群，张贴在公共区域的墙上或者通过电视、网络发布，希望通过悬赏的方式找回相关物品或人员。但是纵观我国现有的法律法规我们发现悬赏广告的规定非常有限，这不仅不利于有效的解决因悬赏广告而引发的纠纷，而且还可能适得其反。因此，对悬赏广告的法律性质及责任的深入研究对于我们正确规制悬赏广告的适用有着非常积极的作用。本文从一则案例出发，通过对该案例的分析，对于我国如何确认悬赏广告的性质和效力提出了自己的观点和建议。

关键词：悬赏广告；
单方法律行为；
法律责任；
权利义务 一、案例简介及争议焦点分析 2009年3月10日，某市公安局发出通告，对在一起抢劫杀人案中提供重要线索或者抓住犯罪嫌疑人的市民进行奖励5万元。

4月18日晚，方某下夜班回家的路上，遇到一名疑似杨某的拾荒人，方某将该嫌疑人制服并扭送到派出所。结果杨某就是通告中的犯罪嫌疑人。事后，公安局未向方某兑现奖励5万元。方某以市公安局违约为由将市公安局告上法庭，要求市公安局给付通告中承诺的5万元奖励。某市公安局则拒绝兑现并辩称发出通告的目的是为了破案，并非是为了抓人，方某虽然抓住了犯罪嫌疑人，但是对破案没有帮助，所以不应向方某兑现奖励。

本案争论焦点是方某与市公安局之间是否形成生效的合同。如果形成生效的合同则市公安局应该履行时义务；
如果不存在合同则方某无权向公安局请求获得报酬。因此确定方某与市公安局是否形成生效的合同，就成为了本案的焦点问题。现做以下论述。

二、悬赏广告概述 （一）悬赏广告的有关概念 广告，就是向社会广大公众告知某件事物。广告有广义和狭义之分。广义广告是指不以营利为目的广告,如政府公告，教育、文化、市政、社会团体等方面的启事、声明等。狭义广告是指以营利为目的广告，也即通常所说的商业广告。

悬赏广告是指广告发布者面向社会广大公众，对完成一定行为的人给予酬劳的意思表示。基于该意思表示，发布人对完成指定行为的人负有给付酬劳的义务。

（二）悬赏广告的构成要件 1.主体 悬赏广告的主体包括广告的发出人和广告的相对行为人，可以是自然人、法人或其他组织。广告发出人应当明确的知道自己发出的商业广告的性质和所产生的法律后果，因此，应当具备完全的民事行为能力。而相对人的身份、年龄、行为能力不应该受到限制，只要其完成了悬赏广告要求的行为即可享有主张报酬权。

2.客体 悬赏广告的客体是悬赏广告的发出人与相对行为人之间形成的以相对行为人完成的符合悬赏广告要求的行为换取报酬的财产关系，因此，悬赏广告应具有可实现的、合法的履行标的。

3.主观 在主观上广告人希望行为人完成其行为，并且对完成一定行为的相对人有给付一定报酬的表示，即“要求发布人主观上有发布广告的意思表示。” 梁彗星.从契约自由的基础上看现代合同的法律地位[j].山东大学学报，2003,1:21. 4.客观 客观上悬赏广告要按照特定的方法，即以广告的方式对不特定人为意思表示。行为人须完成一定的行为。这是广告人负担给付报酬义务的前提条件。

百度百科.悬赏广告[eb]. https:///item/%e6%82%ac%e8%b5%8f%e5%b9%bf%e5%91%8a/4465308?fr=aladdin,2018。

（三）悬赏广告的特征 1.悬赏广告是广告人的单方意思表示 单方意思表示是悬赏广告独有的特性。它并不要求双方当事人进行协商。相对人对悬赏广告的意思表示无需明确的予以承诺，这与合同关系有很大区别。

2.悬赏广告的对象为不特定的多数人 这一特征也称行为人的不特定性。悬赏广告是公开向不特定的人做出的，相对人的身份、年龄、行为能力不应该受到限制。

3.悬赏广告具有有偿性 悬赏指通过出资或者奖赏的办法公开寻求别人的帮助来达到自己的目的，按照广告人的要求，行为人完成广告人指定的行为，广告人就得支付约定的报酬，这样才能保证广告者和行为人两者间的利益平衡。

4.相对人的行为与广告内容的一致性 相对行为人所完成的行为必须与广告人在广告中要求的行为相同，如果相对人的行为与广告的内容不相同，那么就不算完成了悬赏广告。行为人只要没有完成指定行为，不管付出了多大的代价，都得不到报酬请求权，广告发布人也没有支付报酬的义务。

徐小铂.悬赏广告法律问题研究[d].中南民族大学.2012 5.广告内容要符合公序良俗且不违反法律规定 悬赏广告也是广告的一种，所以当然也受广告法调整，所以悬赏广告内容不能违反禁止性法律规定与公序良俗，否则广告无效。

6.悬赏者应以公开方式进行真实意思表示且广告内容要明确 悬赏广告发出人的广告应当是明确的并且是其真实意思表示。否则可能会造成误解，不利于行为人的权利实现。广告可以通过多种方式存在，因此，悬赏广告可以通过电视、书刊杂志、电台、网络、行政机关公告栏，公共场所的电子显示屏或者广告牌等公开方式发布。广告人不但需要在这些悬赏广告中将获取悬赏的要求写清楚，还要把行为内容和完成程度规定清楚，这些都是广告人需要前提完成的。

例如在本案中，某市公安局是以通告的方式向外界发起悬赏的。该通告最终对犯罪嫌疑人具有的体貌特征进行详细的描述，并附上近照，作出承诺对提供线索的人或抓捕犯罪的人予以5万元作为奖励，这个通告中的“举报重要线索或抓获犯罪嫌疑人”就是其标注的明确行为内容。

三、我国悬赏广告的立法现状 我国目前对于悬赏广告没有相对应的体系化的规定，都是从物权法或合同法以及相对应的司法解释中，对某些特别的问题进行规定。如合同法司法解释(二)第3条是关于悬赏广告的解释。悬赏广告,是指以广告声明对完成一定行为之人给予报酬,悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持。但悬赏合同有合同法第五十二条规定情形的除外。

第五十二条合同无效的法定情形有下列情形之一的,合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

以及物权法中所说的权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务 《物权法》第一百一十二条:拾金不昧权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。

等等。但是随着社会经济的发展,悬赏广告出现的问题日益增多。这些凤毛麟角的规定现已不足以解决目前的法律问题 四、我国悬赏广告存在的缺陷 （一）悬赏广告的法律性质不明确 对于悬赏公告的法律性质，学术界一直存在争议，主流观点主要有“单方行为说”和“契约说”两种。

1.契约说 契约说，即合同说，认为悬赏广告是一种要约行为，是广告人以广告的方法对不特定的对象发出要约，只要行为人完成悬赏广告中的行为即构成对广告人的承诺，双方形成合同之债。完成广告中规定的行为的行为人可以获得报酬。悬赏广告不是独立之法律行为，而是对不特定人的要约，因此必须与完成指定行为的人之承诺相结合，其契约才能成立。“德国多数学者及我国台湾地区的少数学者支持此学说。英美法系国家则直接称悬赏广告为悬赏契约” 张莉丽.辨析悬赏广告的法律性质[j].白城师范学院学报，2005（2）.28. 2.单方法律行为说 即广告发布者发布悬赏广告是一种单方法律行为，也就是说发布者需做出一定的意思表示却无需行为人的承诺就能够达成相关的民事法律关系。悬赏广告可以看作是广告发布者单方面作出的法律行为，如失物招领广告中广告人单方承诺给予归还丢失的物品的人报酬，其承诺的对象并不确定，而归还物品者也无需事先承诺，所以在悬赏广告中只要广告人发出广告，悬赏广告就作为一个单方法律行为成立，与行为人是否完成广告人发出的广告内容无关。单方法律行为说认为只需要一方当事人的意思表示就可成立的民事法律行为，这种法律行为仅凭一方的意思表示而无需得到对方同意的意思表示，就可以成立的法律行为。单方法律行为的成立条件可以是向对方当事人明确表示。单方法律行为通常只能为他人设定权利而不能单纯为他人设定义务，单方法律行为一般都是给予他人以某种利益或对他人的权利义务关系发生某种直接影响。

我国悬赏公告性质不明确，导致了相关法律认定标准不确定，从而产生悬赏广告之责任问题。

（二）悬赏广告的法律责任不明确 我国法律对悬赏广告人和相对人的义务的规定过于浅显，只是针对了拾得遗失物这一类情况，如《合同法司法解释二》第3条规定“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”《民法通则》第79条第2款规定“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”《物权法》第109条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”等。这些规定只是针对了拾得遗失物这一类情况，况且规定的法律责任过于单一和粗浅，这对于悬赏广告纠纷的解决是极为不利的。就如本案一样，因为没有明确的法律规定，方某即使完成了市公安局悬赏的任务，公安局也可寻找借口否认方某的行为符合悬赏广告的条件，不履行之前的约定。若长期这样下去，公众的积极性会消退，对政府部门的公信力也会有造成很大的影响。

（三）悬赏广告的内容缺乏规制 1.悬赏广告的内容不明确，随意性较大 悬赏广告的内容必须明确具体，如果广告的内容不明确，会导致行为人与广告人的意思表示出现分歧不一致。最终无法正确判定广告人是否应该履行义务以及如何履行义务。例如悬赏广告中的“定重谢”等字样。怎样衡量“重”，这就存在认识上的偏差。

2.悬赏广告的撤销方式不明确 悬赏广告内容实现或者发生特定原因时，广告发布者可以撤销悬赏广告。广告的撤销一般要求广告人以明示的方法撤销，并且要以相对公开的方式，从而使广告的效力消灭。但是法律法规关于悬赏广告的撤销中没有规定，造成很多悬赏广告其实已经被撤销，但因为没有公示，广告人也没有采取相应的撤销行为，致使行为人依然在努力达成或实现广告的内容，造成不必要的损失，产生相应的纠纷。

3.行为人的行为超越广告内容时的处理无规定 在行为人完成的行为不仅满足了悬赏广告中的条件而且在广告中规定的完成度的基础上更进一步时，如在悬赏广告中广告人要求寻找遗失的宠物，相对人不仅找到了宠物，还进行了喂食、洗澡甚至是美容等行为，这样就可以算做行为超过了悬赏广告。这可能会与广告人所想达成的目的有差异。此时该如何认定行为人的行为？行为人能否对超出广告内容部分支出的费用主张赔偿？对此法律没有定论。

4.行为人的民事行为能力缺乏统一认定标准 如果悬赏广告中完成行为的一方是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，按照通说，该行为就应认定为效力待定或无效行为。但是行为人已经付出了相应的行为，并且达到了悬赏广告发布者的目的。如果因其民事行为能力导致悬赏广告无效，这将有损于行为人的利益。因此法律有必要对悬赏广告中行为人的行为能力进行统一的认定和明确。

5.行为人不知晓悬赏广告内容而进行了相应行为时的认定缺乏明确规定 在悬赏广告中，行为人在不知道悬赏广告内容的时候作出了悬赏广告中约定的行为，此时该行为是否构成对悬赏广告的承诺，能否发生法律效力呢？对此，法律应当予以明确的规定。例如在方某诉市公安局违约一案中。假如方某不知悬赏广告的存在，仅仅因为发现杨某是刺伤其弟弟的凶手，而将杨某抓获并扭送至公安局之后，方某能否向市公安局索取悬赏广告中承诺的报酬呢？这就存在很大的争议。

五、悬赏广告的完善措施 （一）明确悬赏广告的法律性质 目前我国对悬赏广告没有任何的明文规定。其性质尚不明确。明确其法律性质，有助于以后对悬赏广告的立法和具体纠纷的合理解决。

根据上文说到的，我国理论界对悬赏广告的法律性质存在两种不同的学说，笔者赞同将悬赏广告的性质认定为单方法律行为，具体而言：
首先，契约说的弊端。在契约说理论中将悬赏广告看作一个要约，将行为人做出的广告中规定的行为看作对要约的承诺，在作出承诺以后两者之间的契约即成立，做出广告中的相对应行为的人才有权向广告发布者请求支付报酬。照此看来，悬赏广告必须要由双方当事人共同达成合意才能生效。但是，绝大多数悬赏广告都是由广告发布者单方面制定的，行为人几乎不可能有机会参与，即悬赏广告内容的制定大多是建立在发布人单方行为的基础上的，此时行为人不但具有不确定性，而且也不可能就悬赏广告内容作出承诺。如果行为人无意间完成了悬赏广告内容的指定行为，却由于双方没有在意见上达成一致而无法行使报酬请求权。这一结果既不能使行为人的利益得到保护，又违反了民法中的公平与诚实信用等基本原则。另外，合同的订立需要双方当事人存在完全的民事行为能力，并且必须事先知晓悬赏广告的内容，而这些条件对于悬赏广告关系中的行为人是非常不利的，也是不公平的。

其次，单方法律行为说的合理性。单方法律行为说将悬赏广告看作广告发布者的单方允诺行为，悬赏广告中仅仅依靠发布人的单方表示就可以使相应的法律事实成立，这样就可以不再考虑主体的缔约资格问题，无论是无民事还是限制民事的行为人，只要依约达到悬赏结果即可获得奖赏，从而更好的保护“弱势群体”的合法权益了。另外，悬赏广告视为单方法律行为的话，行为人就不用对悬赏广告的存在和内容知道的一清二楚，行为人只要最终结果能达到预期效果就可向广告人主张支付承诺的报酬，有利于司法操作和行为人的利益保护。有效的保护了相对行为人的权益，有利于广告人目的实现，也有利于维护交易安全。

（二）明确悬赏广告的法律责任 1.广告人的权利 第一，接受行为人完成广告人所要求完成的行为的结果。悬赏广告的根本目的是为了完成广告人本身无法完成的目的，基于此广告人才发出悬赏，那么广告人当然有权享受行为人所完成的广告中规定行为的结果。

第二，检查、鉴定行为结果的权利。悬赏人对于行为人的行为结果可以进行检查。如在失物广告中，行为人送来的失物是否是自己丢失的物品，有没有损坏，如还有有没有其剩余价值。如果丢失的是钱包，包内有大量现金以及银行卡、证件，行为人只归还了钱包而没有归还包内的现金以及身份证、银行卡，或者只是拾到了钱包，就不能达到广告人的目的。也就是说只要行为人的行为结果符合悬赏广告内容的要求，那么就应推定行为人获得报酬请求权，发布方的检查、鉴定行为结果的依据只能源于悬赏广告的内容，而不能采纳与书面标的内容不符的解释来作为鉴定依据。

第三，悬赏广告的撤销权。悬赏广告发出后，由于各种原因广告人可以撤销广告。但是这种撤销必须在行为人还没有完成悬赏广告所要求行为之前撤销，并以发布广告相同或类似能使广大公众知晓的方式撤销。如果行为人已经完成了悬赏广告所要求的行为，悬赏广告仍然有效。

2.广告人的义务 第一，按照悬赏广告的内容，对行为人给付相应的报酬，报酬的数量、内容应当与悬赏广告中的内容一致。报酬可以是金钱或者其他利益，随着社会发展，虚拟货币等新出现的财产也可作为悬赏广告的报酬。

第二，撤销广告的赔偿义务。广告人在广告发出后，除了法律规定的情况下，不得任意违反规定，只能以法律规定的方式撤销广告或者拒绝履行义务。如果撤销广告对行为人造成了损失的应该赔偿。

3.行为人的权利 第一，悬赏报酬请求权。行为人在完成悬赏广告内容中规定的行为并且将成果交付广告人，广告人获得成果后，有权向广告人索取报酬。

第二，损害赔偿请求权。广告人在悬赏广告发布后随意撤销或者拒不履行义务给行为人造成损害的，行为人有损害赔偿请求权。

4.行为人的义务 第一，完成广告人在悬赏广告要求完成的行为。与广告人的权利相对应，行为人为了获取广告人的悬赏报酬，那么得完成广告人在悬赏广告中所表明的行为，以达到广告人给报酬的条件。

第二，交付悬赏广告要求的行为结果。悬赏广告属于单方行为，没有同时实行抗辩权等问题，行为人需要无条件地向对广告人提供悬赏广告中标识的要求的最终结果。

（三）规范悬赏广告的内容 1. 悬赏广告的内容必须具体确定 法律应明确悬赏广告的内容必须具体明确，即广告发布人应明确规定行为人应当完成的具体行为、程度、悬赏内容、悬赏金额等相关信息，禁止悬赏广告中对主要内容做模糊的、可能引人误解的描述。尤其对行为标的，例如悬赏寻找的失踪人员、遗失物、饲养动物等应详尽描述其外貌、外形或独有特征，最好附上照片，对悬赏金额应具体确定，不得采用“定重谢”、“给予巨奖”等模糊用语。同时不能违反禁止性法律规定以及损害公共利益。这样一来，不仅使悬赏广告的内容清晰明了，行为人也能清楚知晓自己可能获得的利益，避免纠纷的发生。

2. 明确悬赏广告撤销的方式 悬赏广告发出后，因为种种原由，例如期间已过、指定行为实现不能、酬劳给付不能和报酬请求权已实现等情形时，悬赏人可以撤销广告。但是撤销务必要在行为人尚未没有完成悬赏广告内容要求的行为之前撤销，并需要采取与原悬赏广告相同或近似的方式，例如登报、张贴告示、发布电视广告等能使广大民众通晓的方式，在原发布悬赏广告的范围内予以撤销。

3.明确行为人不得对广告内容进行不合理的扩张 在行为人的行为超过广告人的广告内容时，可能会与广告人所希望的结果不符。因此行为人不可以对广告的内容进行任意的扩张。不过不应当禁止行为人对广告内容作出的对广告人有利或者对行为人与广告人都有利的扩张理解，这样有利于更好的维护或者实现广告人的利益。行为人就增设的行为产生的费用可以主张广告人予以支付。例如行为人捡到悬赏广告中的遗失动物，给动物喂食喂水是为了维系动物的生命所必须的行为，也是为了更好的履行广告中的交付义务，实现广告人的利益。但带动物去做美容却并非必须，因此就属于不合理的扩张行为，行为人不得主张该笔费用的赔偿，除非广告发布者愿意偿付。

4.承认无民事行为能力人和限制民事行为能力人的获得报酬权 如前所述，悬赏广告是一种单方示法律行为，仅广告人承诺便可以使相应的法律事实成立，而不再考虑主体的缔约资格问题，无论是无民事还是限制民事的行为人，只要依约达到悬赏结果即可获得奖赏广告人在发布悬赏广告时所承诺的报酬。所以承认无民事行为能力人和限制民事行为能力人在悬赏广告中的求偿权是合理的也是合法的。

5.确认行为人不知晓悬赏广告内容而完成的行为有效 悬赏广告既然是单方法律行为的，行为人就不用对悬赏广告的存在和内容实现知晓，行为人的行为只要最终能符合悬赏广告的内容，就可向广告人主张支付承诺的报酬。悬赏广告的广告人发出广告的目的是为了得到自己想要的结果，该行为事先并没有确定的行为人，也无需行为人知悉广告内容并事先承诺，悬赏广告重结果而不是过程。所以广告人尚不知道广告内容但完成了广告的内容，使广告人的利益得以实现，请求广告人兑现自己的报酬也是恰当的。

综上所述，被告市公安局在其通告，也就是悬赏广告中明确说明了抓住嫌疑人，就奖励五万元。方某将犯罪嫌疑人杨某扭送至公安局，已经完成了悬赏广告中的行为，方某有权请求市公安局支付报酬5万元。市公安局应当履行其义务。

在悬赏广告历史悠久，但是直到目前仍然还不完善，其法律性质不明确，目前依然没有绝对正确的观点。对其法律性质的研究依然有必要性。希望我国对悬赏广告做出合理的明确规定，减少其中的矛盾，平衡双方的利益。

[2]王泽鉴. 《债法原理》[m].北京大学出版社,2009。

[5]龚成贵. “悬赏广告”为何悬而不赏[eb]. http:///hetongfa/hetongfa/htjf/ggjf/,2009。

[6]佚名. 悬赏广告：要约与单独行为[eb]. https:///mip/c/s//laws/,2017。

[7]王泽鉴. 《民法学说与判例研究》[m].中国政法大学出版社,2005。

[8]百度百科. 悬赏广告[eb]. https:///item/%e6%82%ac%e8%b5%8f%e5%b9%bf%e5%91%8a/4465308?fr=aladdin ,2018。

[9]百度百科. 契约[eb]. https:///item/%e5%a5%91%e7%ba%a6/2874688?fr=aladdin,2018。

[10]佚名. 悬赏广告的撤销条件[eb]. https:///b/,2018。

legal nature of reward advertising abstract: in our life, reward advertisements can be seen everywhere. in our alumni group, we often see a lot of information, most of which are lost, such as bank card id wallet, or even lost cats and dogs. everyone will send all kinds of lost and found information into the group, which is also a reward advertisement. but the role of reward advertisement is negligible. so what is the basis for the relative right to get the reward for completing the task of reward advertisement? in fact, there are two different theories about reward advertisement, one is contract theory and the other is unilateral legal act theory. both of them have their own merits, but they are not perfect and can not completely solve the relevant legal problems. this paper mainly discusses the theory of contract. key words: reward advertisements；
contracts；
promises 致 谢 在本论文开题和设计过程中马嘉老师对我的论文从选题构思。初稿到最后定稿的各个方面出现的的问题进行了教导。正是老师给予细心的指引教导，促使我能最终完成毕业论文的设计。马嘉老师有资深的专业知识和平易近人的人格魅力。精益求精的工作作风。对我有很深影响。对此向李航老师表示衷心的感谢! 我的论文作品不是很成熟。还有很多不足之处。但是这次做论文的经历使我终身受益。我感受到做论文是要真真正正用心去做的一件事情，是真正的自己学习的过程和研究的过程。没有学习就不可能有研究的潜力，没有自己的研究。就不会有所突破。期望这次的经历能让我在以后学习中激励我继续进步。

中标通知书的法律性质篇四

作者简介：葛新，北京市盈科（南京）律师事务所，高级经济师，研究方向：法学、民商法。

（一）保兑仓的概念

保兑仓交易是一项综合的商业交易，其中银行向买方提供销售合同的货款，银行控制商品，而卖方向银行担保买方。2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）对保兑仓定义如下：
“保兑仓交易模式是使用银行信贷作为载体，货物以信托方式持有，并由承兑汇票和保证金之间的差额作为担保。”通常情况下，银行与买卖双方及担保方会签订一系列合同，常见的有买卖服务合同、最高额保证合同、借款合同、仓储运输合同等。

（二）保兑仓模式的优势

保兑仓业务主要适用于知名品牌产品生产厂家及其销售公司与其下游主要经销商的批量供货所形成的商品交易。从银行的角度看，该模式需要银行、卖方、买方、仓储监管方、其他担保方共同参与，以真实货物交易为基础，在卖方供应商承诺回购的前提下，买方为借款人，银行开具以卖方为收款人的承兑汇票，银行控制购买人员提货权为条件的融资业务。通过这种方式，银行可以进一步开发顾客，同时具有物权担保，降低了银行承担的风险。买方通过这种方式得到了融资便利，解决全额购货的资金困难，可以有效缓解企业短期的资金压力;卖方生产商可以锁定销售渠道、扩大了产品的市场份额提高了销售业绩。

隐藏的贷款合同是当事方的真正意图表述。假如不存在其他合同无效情况的话，则认定合同有效。

（一）保兑仓交易的风险

保兑仓融资模式是银行、仓储物流公司及买卖方之间的合作模式，缓解了当前中小企业融资难的问题。但是由于该模式参与主体众多涉及卖方、买方、银行、仓储物流、第三方担保，交易流程长涉及到商品预订生产销售、票据开立背书承兑，法律关系复杂涉及买卖、借贷、担保、运输、物流等，各个环节都可能产生不同的法律风险。

就卖方生产商而言，法律风险主要在于买方经销商的失信和销售不力，还可能有小部分来自买方与银行之间的串通。在银行承兑汇票到期后，如果买方不能及时向银行偿还银行承兑汇票与保证金直接的差额时，则作为担保方的卖方就必须履行担保责任代为偿还。

就买方经销商而言，要接受市场供需关系的挑战，如果因为市场萧条销售不力则很有可能面临高额借款本金及利息违约金等责任。因为保兑仓交易往往是大额订单业务很可能导致买方经销商一蹶不振甚至面临破产倒闭。

就资金提供方银行而言，也存在卖方生产商与买方经销商合谋骗贷的可能。虽然买方经销商向银行缴纳一定比例保证金，一般不低于30%很多银行甚至会收取50%以上的保证金，但其余债权需要向卖方或是其他担保方追索。一般保兑仓交易担保方都是签订保证合同而非抵押合同，也就是我们通常所说的“人保”，能否顺利实现债权还要取决于担保方的财产状况。虽然一般情况下保兑仓合同都会约定银行有提货权，但关于提货权的法律性质属于物权还是债权目前还存在很大争议。如果银行提货权为债权，银行的保障力量就大大减弱仅限于普通的债权请求权;即便定性为物权，银行有无限追溯权和排他权，还存在货物年久灭失贬值的风险，而且银行还需要花大量的精力和金钱去变卖。

（二）司法救济

正因为保兑仓交易法律关系复杂存在诸多法律风险，在实践中就出现了许多法律纠纷。那么一旦出现法律纠纷，债权人该如何救济呢？《會议纪要》认为：“债权人在保税仓交易中针对具有不同法律关系的相对当事人分别起诉同一法院的，人民法院可以依照《民事诉讼法》司法解释第二百二十一条规定进行联合审判。一方当事人不起诉的，人民法院可以依照其职权，将未参加诉讼的一方作为第三人，查明有关事实并正确确定赔偿责任。”这样就理顺了审理程序，为认定保兑仓交易中当事人权利义务提供程序保障，根据法律，避免重复受偿。

保兑仓交易中银行可以针对不同违约形式进行司法救济，例如买方未按约定追加保证金时，银行可采取终止合同不指示卖方继续发货、已经指示发货的行使质押权，并要求销售方回购货物，可以通过履行担保义务等方式收回贷款;销售方拒绝履行担保责任的，银行可出售货物并起诉当事人;仓储物流等保管不当致货物毁损，银行可以向其主张损害赔偿或经过保险公司赔偿用于填补;如果存在卖方违约发货的情况，可以向卖方主张违约损害赔偿;卖方提供货物质量未达到相关标准，可以要求卖方更换货物或要求卖方进行差额退款;买卖双方没有真实的货物买卖，银行也可以按照借款合同最高额保证合同主张借款本金利息及要求买卖方承担违约责任。

如果买方的交易商在银行承兑汇票到期之前无法按照已确认的保税仓协议偿还承兑汇票保证金以外的余额，则卖方的制造商通过约定的回购商品或其他形式的担保承担担保责任，而后有权向买方经销商行使追偿权。

那么作为担保方的卖方能否向其他担保人追偿呢？从担保法及其司法解释看，不论是混合担保、共同保证还是共同物保，均允许担保人之间互相求偿。“从物权法到民法典草案的相关规定看，不论是共同保证人之间、共同抵押人之间还是混合担保的各担保人之间，立法机关似乎都不认可担保人之间可以相互求偿。……故本纪要采取了担保人之间不能互相追偿的做法。” 由此可见最高法《会议纪要》否定了担保人之间可以互相追偿。

以上是对保兑仓交易的法律性质、合同效力、业务参与方司法救济的几点论述，希望能够帮助保兑仓业务参与主体明悉法律风险，正确进行司法救济，推动保兑仓业务良性发展。

注释：

中标通知书的法律性质篇五

摘 要：结合银信合作领域相关的监管规定及案例，分析因商业银行理财产品的性质不同，而将导致商业银行理财产品项下投资者、银行、信托公司之间法律关系不同，将商业银行理财产品界定为信托关系更有利于法律关系的清晰化以及投资者利益的保护。

关键词：商业银行理财产品；信托；银信合作

0 引言

根据《银行与信托公司业务合作指引》的规定，银信理财合作，是指银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。该规定认可了银行将理财资金用于设立信托。但是有关商业银行理财产品的法律性质，一直都是理论界争议的焦点，银信合作中理财产品项下的投资者、银行、信托公司三方的法律关系究竟是何，尤其是在投资产生亏损的情形下，三方法律关系的界定不同将导致不同的责任承担后果，本文从一起银信合作领域的纠纷案件入手，结合信托关系的设立，从而分析银行理财产品的法律性质。

1 案情简介

陈耀认购光大银行杭州分行（以下简称“光大银行”）的理财产品成立同赢八号资产管理计划，光大银行再以同赢八号项下的理财资金委托国投信托有限公司（以下简称“国投信托”）设立的单一信托。在理财产品发生亏损的情形下，陈耀要求赎回理财产品，但是不属于陈耀与光大银行签署的投资计划书中约定可以及时赎回的日期，待实际赎回时，理财产品已经发生了较大亏损，陈耀起诉要求光大银行承担损失未果，故起诉要求其披露与信托公司签署的信托合同（以下简称“本案”），一审败诉后二审上诉。

二审法院认为，陈耀与光大银行签订的产品协议书在双方之间设立了委托理财合同关系，约定由陈耀向光大银行购买同赢八号理财产品。该理财产品的投向为委托信托公司设立信托计划，而该信托计划系光大银行针对该理财产品所募集的全部资金统一设立的，而并非为每个投资者所投的资金单独设立的。本案系陈耀因购买光大银行的理财产品而引发的委托理财合同。而非陈耀直接购买信托产品而与信托公司发生的信托合同纠纷，故陈耀要求光大银行单独为其与国投信托签订全套信托文件亦缺乏依据，综上，陈耀的上述请求未能得到支持[1]。

本案中有两层法律关系，一是陈耀理财产品投资者与光大银行之间的法律关系，二是光大银行以理财产品的资金设立信托的法律关系，这两者法律关系的界定，存在一定的关联性。理财产品的法律关系性质不同，将影响信托关系的成立与否，也将导致案件最终的结果发生变化，因此，本文依据不同理财产品性质界定的理论，分析银信合作领域中对上述法律关系认定中存在的问题。

2 将理财产品中投资者与银行的法律关系界定为委托代理关系

关于何为商业银行理财产品，并没有明确的法律层面的规定，中国银行业监督管理委员会（以下称“银监会”）于2005年发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中，将商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务。根据该规定，商业银行提供综合理财服务，就在客户与商业银行之间构成委托代理的关系，银行根据客户的委托和授权，由银行进行投资和资产管理，而通常所称的商业银行理财产品，也指的是综合理财服务，因此，有观点认为，投资者认购商业银行理财产品与银行构成委托代理的关系。

如双方成立委托代理关系，那么依据《合同法》第四百零一条的规定，虽不存在单独以陈耀名义签署的信托合同，但是陈耀作为同赢八号投资者之一，与其他投资者一道委托光大银行进行信托投资，是有权要求光大银行提供其作为同赢八号整体的代理人签署的信托合同。况且，披露信托合同，并不存在损害同赢八号其他委托人的情形，也不需要征求同赢八号其他委托人的事项。

但陈耀败诉的关键是其认为银行作为代理人代理同赢八号项下多个投资人成立信托，其与信托公司之间成立的是一个集合资金信托计划，银行应当代理其与信托公司签署多份信托合同，殊不知，信托行业内，对于银行以理财资金设立信托的，信托公司通常与银行签署单一资金信托合同。委托代理关系下，银行系作为理财产品投资者代理人的身份还是作为资金所有人的身份来设立信托，所设立的信托为单一资金信托还是集合资金信托，关系到理财产品投资者与信托公司之间是否存在信托关系，故以下区分情形进行分析。

2.1 银行作为理财产品投资者的代理人，代为交付信托资金并设立信托

在此情形下，银行为名义上的委托人，理财产品投资者为实际的委托人。但理财产品投资者如要与信托公司产生信托关系，还存在以下几个方面的疑问。

首先，设立信托，信托财产应当是委托人合法所有的财产。商业银行虽然不是以自有资金进行投资，但该资金也可以理解为投资者委托银行向信托公司交付的信托资金，因此，如理财产品项下投资者的资金系合法所有的资金，则不存在该方面的法律障碍。

其次，采取信托合同形式设立信托的，需要委托人与受托人就信托合同的签署达成合意。如银行事先并未披露其以理财资金设立信托的，受托人认为仅需要依据银行的意愿管理信托，但实际上最终将需要听从理财产品背后众多委托人的指令，受益人也由银行一人变更为众多的受益人，受托人是否在该等情况下同意担任受托人的意思表示没有体现，如受托人同意继续担任受托人，自无问题，但如受托人不同意的，则委托人及受托人就签署信托合同这一合意实际上没有达成，信托不成立。

如银行事先披露系其以理财资金设立信托的，受托人仍然同意设立信托的，法律并未禁止委托人委托他人代为签署信托合同并设立信托，因此银行可以作为众多委托人共同的代理人签署信托合同。虽然实践中，银行与信托公司的合同中通常并未明确表明银行作为理财产品投资者的代理人。

再次，如果商业银行披露了其作为理财产品投资者的代理人签署信托合同，那么受益人同时是理财产品项下的投资者，则商业银行可以作为众多受益人共同的代理人，自不存在法律障碍。如果没有披露的，则受益人不是不确定，而是发生了重大的变更，也会因为上文所述设立信托的合意没有达成，而导致信托不成立。

这样理解，如商业银行明确向信托公司披露其作为理财产品投资者的代理人签署信托合同的，则其作为代理人设立信托是合法有效的，陈耀与信托公司之间成立信托关系。同时，由于理财产品投资者人数在两人以上且交付的信托财产为资金，因此符合《集合资金信托计划管理办法》中有关集合资金信托的定义。但是，《集合资金信托计划管理办法》项下对于委托人的资格及最低资金来源通常进行了限制，而一般的理财产品投资门槛为人民币5万元，远低于集合资金信托计划的委托人资格门槛，大多数理财产品投资者并不符合上述规定。

《集合资金信托计划管理办法》为2009年银监会出台，《银行与信托公司业务合作指引》为2008年银监会出台，如银行作为理财产品投资者的代理人设立信托的，按照新法优于旧法的原则，银行只能以符合《集合资金信托计划管理办法》的合格投资者的资金交付的理财资金才可以最终设立信托，并且人数上也应当有限制，但是有关银信理财合作领域的监管规定，如《关于进一步规范银信合作有关事项的通知》（银监发[2009]111号）第六条只规定特殊领域投资的，理财资金投资者才需要符合《集合资金信托计划管理办法》的要求，但未限制人数，在其他银信理财合作领域也没有限制性的规定。

实践中，在银信理财合作领域信托公司不会适用《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定，银行与信托公司之间通常签署单一资金信托合同，该规定中有关于委托人及受益人权利、受益人大会、受托人职责、信息披露等诸多有利于委托人、受益人条款在信托公司与银行之间的单一资金信托合同中通常不会体现，信托合同中诸多设计也是从银行及信托公司的角度出发，并未考虑到众多理财产品项下投资者的情况，所保护的是银行自身而非理财产品投资者的权益。

在此情形下，货币作为特殊的种类物，交付即发生所有权的转移，因此投资者将资金交付给银行，该资金所有权即归属于银行，银行系以自己名义、自己的资金并以其自身为受益人设立单一资金信托，至于银行最终资金来自于通过发行理财产品获得还是运营而来的自有资金，银行设立信托的意愿是来自于理财产品项下投资者的约束，还是出于银行自身，银行获得收益后分配给自己还是分配给理财产品项下的投资者，均不影响信托的设立，信托关系仅存在于信托公司与银行之间，而投资者只在与银行之间的理财产品项下对银行存在委托代理关系下对银行的债权，与信托公司之间不存在信托关系。

这种解释似乎更符合实践，在银信合作领域，尤其在发生信托产品兑付危机时，如果委托人是银行且以理财资金认购的，信托公司通常不会理会理财产品背后的投资者，而理财产品的投资者也通常不会直接去追究信托公司的责任，本案中，陈耀也是因为追究光大银行责任无果后才通过要求披露信托合同的关系去追究相关方的责任。

3 将理财产品中投资者与银行的法律关系界定为信托关系

第一，越来越多的理财产品走向平民化，小额化及便捷化，对大多数的投资者而言，银行与一般的理财产品投资者不会就理财资金如何进行投资运作进行一一的协商，而是限定投资范围、投资比例，投资者并不会关注银行具体如何投资，很多事项银行也不会征求投资者的同意，投资者大多数关注是否足额收到到期分配本金和收益，这与信托关系中受益人享有受益权的目的是一致的，投资者对理财产品的态度与委托代理关系项下委托人对于代理人处理事务的控制权不一致。

第二，委托代理关系中，法律没有明确规定代理人勤勉尽职、忠实义务、谨慎义务等等，因为传统的委托代理关系中，委托代理的事项通常简单、单一，通常是事务性的，被代理人没有过多的自由裁量权，而商业银行理财产品中银行通常处于主动投资的角色，所处理事项的复杂程度、所具有的自由裁量权已经超越了传统的代理人职责，这也与传统的代理人角色不符。

第三，委托代理关系中，被代理人的财产并没有与代理人的自有财产、代理人管理的其他财产严格区分并享有独立性，因而就会出现在银行破产的情形下等极端情形下无法保证委托理财产品不受银行其他债权人的追索，也无法保证银行不挪用某一理财产品项下的财产用来偿还其他理财产品，加大了理财资金的投资风险。

因此，越来越多的学者主张将理财产品中银行与投资者的法律关系界定为信托关系，理财产品的法律关系也更加符合信托关系的特征。

但目前将理财产品法律关系认定为信托关系，仍存在一定的法律障碍。1995年《商业银行法》第四十三条明确规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务。2001年颁布的《信托法》并非一部信托业法，关于法人作为受托人的资格也并无明确规定，并未限制商业银行作为营业信托的受托人，但是也并未明确予以认可，而根据国务院办公厅在2001年发布的《国务院办公厅关于中华人民共和国信托法公布执行后有关问题的通知》的规定，营业性信托的受托人主体限定为信托投资公司和证券投资基金管理公司。目前我国金融机构采取分业监管，这或许是银监会在《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中采用委托代理关系来定义投资者与银行之间关系的原因之一。

然而，随着泛资产管理时代的到来，不仅仅是银行发行的理财产品，证券公司及其子公司、基金公司及其子公司、保险公司及其设立的资产管理公司、期货公司、私募基金管理人等众多的资产管理机构均可设立各种形式的资产管理计划或者私募契约型基金，由于上述国务院办公厅的相关规定，上述关系均无法合法的纳入信托的法律关系中，只能界定为委托代理关系，但委托代理关系显然已经无法很好的解释这些资产管理行为的设立、管理、分配等等行为，虽然这些领域相关的监管规定均规定委托财产与固有财产、与其他管理的财产相互隔离，不是破产财产，但毕竟法律层级过低，可能无法得到法院的认可。本案作为业内较为简单的银信理财业务尚且有如此纠纷，而交叉同业投资产品更使得用委托代理关系来解释变得更为复杂，复杂的金融交易结构，动辄三层以上的法律关系，如简单套用委托代理关系，既加大了交易成本和法律关系的不确定性，又增大了投资者的投资风险。

4 根据理财产品种类不同区分投资者与银行的法律关系

有观点认为，投资者与银行的法律关系应当根据理财产品性质来进行区分：

二是借款合同关系，这一类合同关系包括保证收益和保本浮动收益两类；

三是信托投资关系，这一类关系主要为非保本浮动收益类理财[2]。

也有观点认为，在固定收益理财产品中，商业银行与投资者之间是债权、债务关系，在非保本浮动收益理财产品中，银行与投资者之间是一种信托关系，在保本浮动收益理财产品中，银行与投资者之间是一种有担保的信托关系[3]。还有观点将理财产品区分为资产管理类理财产品、衍生产品交易类理财产品，前者是信托关系，后者是交易关系[4]。

笔者认为，对于单纯与相应产品或者指数挂钩的理财产品，实质上是一种场外的衍生品交易，与本文所讨论的理财产品非同一种类。

将固定收益类产品或者保本保收益等有保底条款的理财产品界定为一般的借款关系或债权债务关系，则在银信理财合作领域，投资者仅与银行发生法律关系，与信托公司不产生直接的法律关系，银行与信托公司之间产生信托关系。

固定收益类产品与浮动收益类产品的区别在于收益方式不同。在目前实践中，如果适用委托代理关系来解释投资者与银行之间的关系，则存在超过固定收益部分归属约定不清的问题，事实上这部分收益由银行获得，发生亏损时，也并非所有投资者均无法接受。固定收益类理财产品的投资风险一般较小，收益比存款要高，投资者自愿让渡超额收益部分来换取固定收益，贸然将固定收益类产品界定为借款关系或一般债权债务关系，实际上不符合投资者与银行的本意，可能会降低银行发行该类产品的积极性，最终会减少投资者投资可选择品种。信托关系中同样可以按照固定收益方式分配收益，目前信托公司发行的有预期收益率的信托产品实际上就是固定收益类产品，超过固定收益部分将作为信托报酬分配给受托人，因此，收益分配方式并不会影响基础法律关系。

保底条款是否有效，一直是有争议的。笔者认为，商业社会双方意思自治，只要不涉及到非法集资等刑事领域，则在委托代理框架下或者是在信托的框架下，保底条款也均可以是有效的，不见得借款关系就比委托代理关系或者信托关系附加有效的保底条款对投资者更为有利，承认保底条款是否有效其实与代理人或者受托人的利益更为密切，从根本上而言是一个政策考量的问题。我国规定证券投资基金公司、信托公司不得保底，是从投资发展、金融稳定性的角度出发，但是日本的信托业法规定，“由信托业（受托人）保证本金不受损失并保证最低收益率。倘若此项保证落空，即使受托人已善尽其职，也得负责补偿本金损失或补足最低收益”，可见信托公司也是可以保底的[5]，信托关系并不必然无法包容保底条款，没有必要因为保底条款的存在而将委托代理关系或信托关系界定为借款或者一般债权债务关系。

另外，这种认定相比于前两者而言，投资者不仅无法主张信托关系下信托财产的独立性、受托人的过错等等，也无法主张委托关系项下代理人的过错，对该类理财产品投资者的保护更加弱化。

5 总结

金融行业创新层出不穷，当事人之间的法律关系并非一成不变，当用委托代理关系已经无法解释投资者与银行之间的法律关系，或者解释起来非常费劲，令人费解，而用信托关系来解释起来更为简单、清晰，能更好地保护投资者利益，更规范地促进行业发展时，则适用信托关系将成为一种趋势。

参 考 文 献

[5] 周小明.信托制度的比较法研究[m].法律出版社，1996.

中标通知书的法律性质篇六

【摘 要】 黑名单作为新兴监管手段，许多学者认为它具有行政处罚的特征，应当按照行政处罚的方式加以规制。经营异常名录作为行政黑名单的一种，结合它的制度特性和运行模式分析可知，它属于行政强制执行而非行政处罚。

【关键词】 经营异常名录 行政强制执行 行政处罚

一、問题的提出

近年来，黑名单作为新兴监管手段，由于其自身低成本、高效益的优势，使得其备受行政机关、司法机关、行业协会、企业的青睐。一时间，各式各样的黑名单纷纷涌现。其中，行政黑名单的种类最为复杂多样，企业经营异常名录亦是其中一种黑名单。行政黑名单的高效实施是以对公民的财产权益、人身权益等各方面的损害为代价的。许多学者认为这是对公民的声誉罚和财产罚，行政黑名单包括经营异常名录在内具有行政处罚的性质，应遵循《行政处罚法》所规定的权力运行模式和对公民的权益保障方式。但实务机关与学界观点相反，实务机关认为经营异常名录仅属于一种行之有效的普通行政监管措施，并非行政处罚。

经营异常名录究竟具有何种法律性质，我们应结合其自身的制度特性及运行模式加以分析。

二、经营异常名录的制度特性和运行模式

（一）经营异常名录是信用信息共享机制

它主要以信息化的方式和手段将违法失信主体的相关信息予以收集，并向社会公示。它作为一种信息公开分享机制，先将日常的、碎片化的监管信息通过大数据的方式收集起来，然后进行系统化处理，此后通过信息公示平台信息进行公示。它打破了各部门、各领域之间的资源信息壁垒，它为监管机关提供了更为透明的监管环境，提高了监管效率。此外，对社会大众来说，它使得普通百姓在各类交易过程中能够迅速刺破“面纱”，了解交易对象的真实信用情况，保证交易安全。

（二）经营异常名录的运行模式分析

第一，从实施主体上来说，国家工商总局负责总领全局，县级以上的工商行政管理部门负责具体的监管工作。第二，监管对象和列入行为。经营异常名录的监管对象是企业，与严重违反企业黑名单针对的是企业的严重违法失信行为不同，经营异常名录针对的是企业的轻微违法行为。第三，监管目的。根据《企业经营异常名录管理暂行办法》（下称《办法》）第二条，工商部门创设经营异常名录的目的在于提醒被监管者及时履行公示义务。第四，退出条件。企业及时履行法定的公示义务后，即可申请退出。第五，退出程序。企业履行义务后，可向相关的监管部门申请，监管部门核实无误后应当在5个工作日内将企业移出经营异常名录，并通过企业信用信息公示系统进行公示。

综上，经营异常名录是一种由工商管理部门实施的，规制对象为具有轻微违法行为的失信企业，它通过法定程序予以记载并在企业信用信息公示平台进行公示，提醒并督促其及时履行公示义务的行政监管措施。

经营异常名录作为行政黑名单的一种，部分学者认为其属于行政处罚种类中的声誉罚。学者认为它属于行政处罚的理由：第一，实施主体是行政主体即县级以上工商部门;第二，它是针对没有履行行政法义务的行政相对人（出现异常情形行为的企业）的制裁;第三，它以对违法者的惩戒和教育为主要目的，即警示并督促失信企业及时履行法定义务;第四，它所制裁的是违法程度还不足以构成犯罪的行为。

行政制裁并不等于行政处罚，行政处罚仅属于行政制裁的一种。制裁性意味着直接的强制性，行政法律责任由国家行政机关和被授权组织强制责任人承担，都具有直接的强制性即制裁性。因此，行政处罚、行政强制措施及其他对当事人不利的处分都具有制裁性。因此，仅凭“制裁性+不利处分”并不能断言经营异常名录属于行政处罚。除此二者之外，我们还需要考虑行政目的和惩戒的持续时间。

从行政目的来说，监管部门的列入行为意在督促企业及时履行公示义务而非惩戒。具体而言：第一，企业被列入经营异常名录的前提是企业未按照条例规定履行公示义务。换言之，如果企业在规定期限内依照条例规定及时履行了公示义务，那么行政机关就不会将其列入经营异常名录中。同时，被列入企业在3年内及时履行公示义务后，经申请即可被监管部门及时移出。第二，根据《办法》第二条，我们可以知道立法机关设定经营异常名录的意图在于提醒企业及时履行公示义务。第三，与严重违法企业黑名单相比，当该企业被列入此类黑名单时，在这种情况下，实际上并不存在行政相对人拒不履行整改义务的事实，不管行政相对人是积极配合行政机关履行相关义务，还是拖延履行甚至拒绝履行。行政机关都将向社会公布企业的违法事实。这种公开违法事实的做法更具制裁性质。

从惩戒的持续时间来说，惩戒的时间长短取决于企业履行公示义务时间的快慢。当企业及时履行公示义务，即可及时移出;反之，若迟迟不履行，则会被监管机关视为严重违法，具有被列入严重违法企业黑名单的风险。

综上，经营异常名录虽属于黑名单，但不是行政处罚，而是行政强制执行。因此，信用惩戒部门以它为依据实施后续的信用联合惩戒措施并不具有合法性和合理性，有违公权力行使应具有的谦抑性。

【参考文献】

[1] 禹竹蕊：《论行政机关的违法信息披露》[j].《广西大学学报》（哲学社会科学版），2012，（1）。

[2] 章志远：《作为行政强制手段的违法事实公布》[j].《法学家》2012年（1）。

[3] 刘平、史莉莉：《行政“黑名单”的法律问题探讨》[j].《法治论丛》，2006，（3）。

[4] 范伟、朱广东：《论经营异常名录制度的建构与完善》[j]，《政法学刊》，2016（2）。

[5] 王韫：《论经营异常名录制度的完善》[j]，《山西省政法管理干部学院学报》，2017（6）。

中标通知书的法律性质篇七

从法律意义上讲，企业改制是企业法人的终止、变更和重新设立，原企业的权利义务总有新的承继者(注：《企业改制后原有债务的承担》，《人民司法》1998年第4期。)。根据民法通则第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担;”因此，企业改制前所签订的未到期的劳动合同(除破产或另有约定且不违背法律的外)，在改制后应继续履行，改制后的企业不得借口改制否认原合同的有效性。搞清企业改制的法律性质，这是正确处理好改制中出现的劳动争议案件的前提和基础。

1、随着国有企业的公司化改造和公有制实现形式的多样化，使过去国有企业主体关系不清、国家为用工主体的状况得到根本改变，用人单位与劳动者的主体地位将更加明确。与此同时，随着劳动关系双方主体地位及权利的进一步明确，双方之间的`利益关系也随之会发生变化，不同的利益需求会在劳动关系上反映出来，而这些利益关系的调整必然产生大量的劳动争议纠纷。

2、改制后的企业，为适应新的运行机制的需要，推进企业科学管理，提高劳动生产率，往往对原企业签订的劳动合同进行理顺、规范、变更或重新签订，为此双方产生争议也就在所难免。

3、随着国家“减员增效、下岗分流，形成优胜劣汰的竞争机制”政策的实施，企业裁员、解除劳动合同的情况也就显得极其平常，由此带来的经济补偿和赔偿问题也会增加。同时，劳动法明确规定的下岗、内退、放长假、买断工龄等新型劳动关系问题也大量出现，这些新型劳动关系有待在司法实践中进行研究探讨。

中标通知书的法律性质篇八

[摘要] 近期我国商品房市场发展速度急剧加速，伴随着商品房销售竞争的不断加大，按揭买房已经成为一种主要的交易方式。商品房按揭是银行、房地产开发商和购房者三方共同参加的房地产经营开发的一种融资活动。随着量的不断增多，已经暴露出一些问题，本文试着从不同的角度对我国商品房按揭的法律性质进行了比较深入地分析，并找出了支持其属让与担保的依据。

[关键词] 商品房按揭让与担保

中标通知书的法律性质篇九

承诺书法律性质承诺书是 承诺人对要约人的要约完全同意的意思表示的书面形式。

依据《合同法》第二十一条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。

即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。

承诺书是真实意思表示，且不违法，承诺书有法律效力 公司与你签定的书面承诺书应当属于劳动合同的一部分，不违反法律，是合 法有效的，应当具有约束力。

可以依据该承诺书主张权利。

从分类来看， 承诺制度可以分为民事承诺和行政承诺，区分两者最重要的标 准是订立合同的目的。

行政合同的内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完 全的自由处分权。

而民事合同则不然，只要民事合同不违反法律、行政法规的强 制规定，就应合法有效。

一般来讲，签订保密承诺书是签订人事、劳动聘用合同的一个条件，或者是 补充协议，如，行政机关在录用、聘用、调用工作人员时，经常要求这些工作人 员就某一事项向用人机关作出书面承诺。

如果把保密承诺书与人事、劳动聘用合 同结合在一起的话，保密承诺书是典型的内部行政合同，其主体、目的和内容等 都具有行政性合同的性质， 所以说， 保密承诺书是一种行政法意义上的法律文书。

保密承诺书虽然与私法合同一样，取决与双方当事人的合意，但当事人无权 就违反保密义务应当承担什么样的法律责任进行约定， 保密承诺书的内容也不能 超出行政主体的法定职权范围。

此外，虽然保密承诺书原则上应当以保密法律、 法规规定的范围为基础， 但由于保密行政管理的特殊性，党和政府的政策也是我 国保密行政主体行使行政职权的重要渊源， 保密行政主体依据政策所赋予的权限 所缔结的保密承诺书也合法有效，其他超出权限范围所缔结的承诺书则属于无 效。

【案情】2010年12月23日，肖某向李某借款20万元，并出具借条，借条载明“今借到李某人民币20万元整，月息3%，用于修建鱼塘搞养殖，2013年10月31日前连本带息归还”。

到期后，肖某未偿还本息。

2013年11月8日，肖某向李某出具承诺书，承诺书载明“肖某借李某现金20万元，因资金紧缺，没有按期归还，经双方协商定出还款计划：一、肖某作出承诺把房子卖了，先还清银行贷款。

二、然后还李某10万元，余下的10万元按银行的同等利息归还，本息在一年内付清。

承诺人：肖某”。

至今，肖某未偿还借款本息。

2014年7月31日，李某向人民法院提起诉讼，要求肖某偿还借款本金20万元及利息。

第一种意见认为，该承诺书是双方对借款新的约定。

理由是借条上约定的还款期限届满后，2013年11月8日，肖某向李某出具还款承诺书，李某并未提出异议，视为双方对该借款作出新的约定。

因此，余下10万元的借款还款期限尚未届满，李某要求肖某偿还余下10万元借款本金及利息无事实和法律依据。

第二种意见认为，该承诺书是肖某的单方意思表示，不能视为双方对借款新的约定。

理由是借条上约定的还款期限届满后，肖某向李某作出还款承诺书，但该承诺书为肖某的单方行为，且并未实际履行，故该承诺书对李某不具有约束力，肖某应当按照原借条的约定向李某偿还借款20万元及利息。

【评析】笔者同意第二种意见，《中华人民共和国合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第25条规定：“承诺生效时合同成立。

根据合同法的相关规定，合同的'订立包括要约和承诺两个阶段，当事人为要约和承诺的意思表示均为合同订立的程序。

要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。

承诺是指受要约人同意接受要约的条件而缔结合同的意思表示。

双方当事人订立合同是一个动态的过程，以要约开始，承诺生效即告合同成立。

本案中，肖某向李某出具的承诺书是单方意思表示还是双方对借款新的约定，关键在于该承诺书是否得到李某的认可。

根据合同法的相关规定，肖某向李某出具的承诺书内容具体明确，有分期偿还20万元借款的意思表示，有表明其行为受该承诺书约束的意思表示，故该承诺书是要约，承诺书到达李某时生效，肖某的行为即受到承诺书约束。

但是李某是否有对该要约的承诺行为?本案中，李某既没有以通知方式明确表示接受要约，也没有以自己的行为默认表示接受要约。

假如肖某在向李某出具承诺书后偿还部分借款或者利息，李某表示接受，那么可以推定李某以默示的方式对肖某要约的给予了承诺，双方当事人共同对原借款合同进行了变更。

但是李某对肖某的要约既没有明示的承诺，也没有默示的承诺。

所以该承诺书是肖某的单方行为，对李某没有约束力，肖某仍应依照原借款合同的约定偿还借款，故本案肖某应当偿还李某借款本金20万元及不超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍利息(根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的利息不予保护)。

承诺书和保证书都可以是单方法律行为，由单方出具，出具方受承诺或保证的制约。

从法律用语上来分析，承诺书一般为对自身行为的承诺，例如还款承诺等;保证书一般是为债务人提供担保，是对债务人行为的一种承诺。

但是日常用语中，两者相差不大，有时候会混用。

1.承诺书的法律性质

2.承诺书性质

3.就业协议书 法律性质

4.承诺书的性质

5.就业协议书的法律性质

6.法律承诺书

7.还款承诺书的性质

8.承诺书的性质认定