2023年中标通知书的法律效力(七篇)

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中标通知书的法律性质篇一

摘要：所谓“封号”，是指出入境检验检疫机关对违法违规或者没有诚信、怠于履行义务的行政管理相对人通过ciq2000电子执法系统给予暂时关闭该报检单位的登记号。对于“封号”这种行为的性质，以及如何才能既合理又合法的采用，却引起了众多检验检疫执法人员，甚至一些报检单位争议。有人认为，“封号”就是暂时停止接受报检，属于行政处罚的一种，所以应当严格按照法定的行政处罚程序来进行。还有的认为，“封号”是一种被普遍采用的内部业务管理行为，它能够有效、便捷地处理和纠正报检单位的不当行为，应当区别对待，具体情况、具体分析、具体操作。如何才能做到既合理又合法的运用该行为是值得检验检疫执法工作人员探讨的一个理论问题和现实问题。

关键词：封号；出入境检验；法律性质

自1998年国家出入境检验检疫局（现称为国家质检总局）成立以来，ciq2000电子执法系统（ciq即china inspection and quarantine，中国检验检疫的英文缩写）一直是其最主要的执法系统之一。通过该系统，可以实现对所有法定检验检疫的出入境货物的报检、检验、收费、制证和放行。其中，该系统的“封号”功能是其实现执法目的的主要手段之一。

所谓“封号”，是指出入境检验检疫机关对违法违规或者没有诚信、怠于履行义务的行政管理相对人（主要有代理报检公司和出口自报检企业，以下简称报检单位），通过ciq2000电子执法系统给予暂时关闭该报检单位的登记号。一旦被“封号”，当该报检单位再次到检务前台报检时，微机屏幕就会显示该公司已被“封号”，不接受报检，并说明请与某某人联系，从而起到处罚该报检单位的违法行为或纠正其不当行为的目的。通过“封号”这种方法，能够有效地起到对这些报检单位教育、警示和规范的作用。但是，对于“封号”这种行为的性质，以及如何才能既合理又合法的采用，却引起了众多检验检疫执法人员，甚至一些报检单位的争议。有的认为，“封号”就是暂时停止接受报检，属于行政处罚的一种，所以应当严格按照法定的行政处罚程序来进行。还有的认为，“封号”是一种被普遍采用的内部业务管理行为，它能够有效、便捷地处理和纠正报检单位的不当行为，应当区别对待，具体情况、具体分析、具体操作。如何才能做到既合理又合法的运用该行为是值得检验检疫执法工作人员探讨的一个理论问题和现实问题。本文拟就目前检验检疫执法过程中遇到的问题，对出入境检验检疫部门的“封号”从行政行为的分类以及行政效率等方面做初步探讨。

一、从行政行为的分类看待“封号”

首先，从目前出入境检验检疫执法工作中运用“封号”的原因进行分析，大体上可以分为两种。

1.一种是报检单位违反了法律法规，按照法定程序立案审查，调查取证后，依法对其处以暂时停止接受报检的行政处罚。本文称这种“封号”为处罚性“封号”。

处罚性“封号”从行政行为的分类上看，毫无疑问属于行政处罚行为的一种。所谓行政处罚，是指特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人（即公民、法人或其他组织）所给予的行政制裁。出入境检验检疫机关作为国务院的一个职能部门，一系列出入境检验检疫法律法规（主要有《中华人民共和国进出口商品检验法》及实施条例、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及实施条例、《中华人民共和国国境卫生检疫法》及实施细则和《中华人民共和国食品卫生法》）赋予其一定的行政职权，其中包括行政处罚权力，可以依法对违法报检单位予以行政处罚，其中包括暂时停止接受报检。但这种处罚性“封号”行为有着严格的程序性规定，这在国家出入境检验检疫局的8号令（属国务院部委规章，以下简称8号令）中有明确的规定，出入境检验检疫机关在做出下列处罚决定前，应当告知当事人享有要求听证的权利。8号令中的这一规定是根据我国1996年制定的《行政处罚法》第三节第42条：“行政机关作出责令停产停业、……处罚决定之前，应当告之当事人有要求举行听政的权利；当事人要求听政的，行政机关应当组织听政。”“暂时停止接受报验”是对“责令停产停业”的内涵的进一步解释。国家之所以对于此种处罚程序规定的如此严格，是因为这种停产停业（包括暂时停止接受报验）行为，停止了被处罚单位的日常工作，断了该单位的大部分甚至全部收入来源，造成的影响不仅仅是对一个单位，而更主要的是单位的职工吃饭问题。所以在制定该项规定时考虑到所可能造成的社会后果，采取了特定的方法，即告之被处以“责令停产停业”处罚的企业，可以通过听证程序保证万无一失和处罚得当，从而避免因处罚不当而造成企业和公司的经营损失和职工的合法权益的侵害。在运用处罚性“封号”时，应当要完全地遵循法律法规和国家规章的各项规定。

2.第二种情况相对处罚性“封号”发生的原因比较复杂，往往是报检单位怠于履行某种义务，虽然该不做为（有时为做为）并没有违反我国的法律规定，但却给检验检疫机关日常管理工作带来很大的不便、产生了较多负面影响。根据管理的需要，为了规范报检行为，使我国的报检市场能够健康发展，而采取了一种应急性、临时性的具体行政行为。本文称这种“封号”为督促性“封号”。

督促性“封号”主要有以下一些表现形式。比如，现在实行的直通式电子报检。由于报检单位的疏忽或者差错，经常会将所报检的数据发送两遍，甚至多遍，造成了一票多报，或者将本不打算发送的单据数据发送至检验检疫部门等等。如此一来，就会发生上述这些“垃圾单据”的现象。检验检疫机关每个月会将这些“垃圾单据”统计出来，然后通知发送这些“垃圾单据”的单位及时撤单。但有部分报检单位常常因其主观方面的原因来不及撤单，从而给检务日常管理、统计和归档等工作带来了一系列的麻烦。再加上联系电话更改、业务人员不在等原因，使得电话通知和联系是既浪费人力、物力和财力，又无法达到管理目的。此时，只要通过ciq网络给予封号，督促报检单位及时撤销这些“垃圾单据”，便立即会产生很好的效果——报检单位会在最短的时间内来到检验检疫机关办理有关手续。再比如，进境后需转往异地的货物，不管是转往他地，还是从他地转来，往往有的收货人迟迟不与检验检疫机关联系验货。还有的出口法检货物经检验检疫后发现为不合格，检验检疫机关发出不合格通知单后，货主却不来缴纳检验检疫费，导致财务长时间无法结账。这时，检验检疫执法人员为了督促、提醒报检单位，通过ciq网络系统，锁定其公司的报检号。他们便会在第一时间与检验检疫机关联系，并履行其义务。类似情况还有很多，这里不一一列举。上述这些督促性封号是运用现代计算机网络手段，督促、警告当事人及时履行其义务。这种封号行为有其存在的客观基础，一方面是我国的法律没有做到也没有必要涵盖规范所有行政管理相对人的行为，另一方面对类似上述行为不可能也没有必要按照繁复行政处罚程序来立案、调查、取证、处罚。

对于督促性“封号”从行政行为的分类上看，显然不是一种行政处罚行为，从性质上应当不属于8号令中的“暂时停止接受报检”和《出入境检验检疫代理报检管理规定》中的“暂停代理报检资格”。本文认为，应当把督促性“封号”作为一种行政强制措施来对待。所谓行政强制措施，是指行政主体为了实现一定的行政目的，而对特定的行政相对人或特定的物作出的，以限制权利和科以义务为内容的临时性强制行为。应当说，督促性封号行为完全符合这一定义，也具有行政强制措施所有的属性，即具体性、强制性、从属性、限权性、临时性和非制裁性。检验检疫机关作为督促性“封号”这种行政强制措施的实施主体，报检单位为客体，强制措施的内容是让报检单位履行其义务。

二、从行政效率看待“封号”

提高行政效率是政府和行政机关管理的目标，行政效率是行政管理的起点和落脚点，提高行政效率是行政学研究的宗旨。各种行政学流派从不同侧面强调行政管理规律，但最终都是为找寻提高行政效率的方法。提高行政效率，也是我国在行政立法中的基本目的之一。所谓效率是劳动效果与劳动消耗的比例，而行政效率是指国家行政机关和公务员从事行政管理活动所得到的效果和社会效益，同所消耗的人力、物力、财力、时间的比例关系。自1998年以来，我国所一直致力开展的行政体制改革，主要目的之一也是转变政府职能，提高行政效率。尤其是2001年我国入世以后，我国行政审批的改革和简化，以及各地方如火如荼开展的提速等措施，也正是为了在行政管理上与国际尽快接轨。

在我国入世后出口形势日益严峻，外贸出口要求不断提供更优质、便捷的服务，以及目前的外贸出口秩序还不完善的情况下，检验检疫在日常执法工作过程中就非常有必要对报检单位采用这种最有效、成本却又最低的督促性“封号”方式来督促、教育和规范报检行为，从而起到用尽量少的人力、物力、财力、时间，达到有效的行政管理效果和社会效益；同时，也符合了行政管理的目标以及行政法立法目的，符合了检验检疫机关“既把关、又服务”的要求。从目前实践中督促性“封号”运行情况来看，也说明了其存在的合理性，至少在当前状况下是如此。也许有人会说，目前我国尚未有规定来规范督促性“封号”这一行政行为，没有制约便会导致该行为的滥用，从而损害行政管理相对人的合法权益。但是，不能因噎废食、抹杀其存在的合理性，要肯定督促性“封号”存在的合理性，然后，在工作中通过建章立制进一步规范该行为，达到对报检单位有效监管和提高行政效率的目的。

中标通知书的法律性质篇二

论以房抵债协议的法律性质 【摘要】以房抵债协议自发产生于民间借贷需求高，金融与信贷体系不完善，传统的典型担保方式手续复杂、成本高的背景之下，虽然是当事人出于意思自治签订的协议，但是却往往因为无法律对此有明确的规定而被判定为无效。学界和实务界对以房抵债的性质观点不一、争论不休。本文将以房抵债定性为代物清偿预约。

【关键词】以房抵债协议;法律性质;代物清偿预约 一、问题的提出 以房抵债协议，即借贷双方订立借款合同和房屋买卖合同，并在其中一份合同中约定，如果债务到期后债务人无法偿还，则须履行房屋买卖合同，以买卖合同中的标的物房屋顶抵借款合同的债务。

以房抵债协议是尚未被法律规制的新的创设，当事人双方是何种法律关系，以房抵债协议又是何种法律性质，学界和司法实务界目前均无定论，也由此引发以下法律争点：房屋买卖合同是否为双方通谋虚伪意思表示？双方以房抵债的约定是否属于被法律所禁止的流押契约而无效呢？由于法律对以房抵债尚无明确规定，所以对于此类纠纷会出现同案异判的现象。因此以房抵债协议的法律定性问题成为了关键。

二、以房抵债协议性质认定之学说梳理与评析（一）抵押担保说 有学者认为，以房抵债协议的性质可认定为不动产抵押，其表面虽是转移不动产的所有权，但实质上体现的效果是设立不动产抵押权。以房抵债协议双方办理的商品房预售备案登记可产生设立不动产抵押的效果。不动产抵押是指债务人或第三人提供不动产担保债权，不转移占有，但债权人对该担保物卖得的价金享有优先受偿权。笔者认为，设立抵押权要有必要的形式要件，如签订抵押合同、当事人双方进行抵押登记等。而以房抵债协议表现出来的外观是买卖合同，所进行的登记是无法产生担保物权的预告登记，所以将以房抵债强行解释为抵押权，有些牵强。

（二）让与担保说 让与担保是指为了给债权提供担保，债务人或者其他第三人提供担保物并将担保物所有权转移至债权人处，若债务得以清偿，则将担保物返还给提供者，债务到期未清偿时，则债权人可以就担保物受偿。以房抵债协议同样也是将标的物所有权转移至债权人处，以此担保借款合同的履行。但是前者标的物所有权在清偿期届满之前发生转移，后者是清偿期届满债务人无法清偿时才发生转移，因此这两者标的物权利转移的时间点不同。此外由于我国采用的是物权变动登记主义，只有办理了不动产过户登记，不动产所有权才会发生转移，而现实中，几乎没有人为了担保借款合同债权而先将房屋所有权过户至债权人名下。

（三）后让与担保说 后让与担保是指债务人或者第三人提供担保物担保债权人的债权，但权利于债务人不能清偿债务时发生转让，债权人据此保证自己的债权得以清偿。但是在我国未经登记，不能产生担保物权，该学说与让与担保说一样采用的是因当事人合意而设立担保物权的意思主义，与我国物权体系的登记生效主义相悖。

值平衡。此外，《民间借贷司法解释》第二十四条第二款确立了清算原则，可见法律规范不允许标的物房屋的所有权直接进行转移。因此将以房抵债协议定性为流押契约显然是不妥的。

（五）代物清偿预约说 代物清偿预约说不再将以房抵债视为担保物权，而是从债法原理上展开探索，从合同的角度进行解释，是指双方当事人约定如果债务人到期不能偿还借款，则需要履行他种给付以清偿债务。在以房抵债中，虽然订立的是房屋买卖合同，但是其目的是为借款合同提供担保，并且债务到期后履行房屋买卖合同时，买方所支付的也非购买房屋的对价，而是借款合同中的借款本息，双方的真实意思是在债务人到期无法清偿时，债务人以将买卖合同中的标的物房屋转移给债权人的方式来代替履行偿还借款。所以，双方之间在事实上成立了以若无法清偿到期借款，则转移房屋所有权来替代原给付为内容的代物清偿预约。

三、以房抵债协议之争点定论及其性质认定（一）以房抵债协议性质认定之争点定论 1.买卖合同“通谋虚伪意思表示”之克服。通谋虚伪意思表示，是指表意人与受意人一致合意订立的某项法律行为只是表面假象，实际上双方当事人的内心真实意思是不想表面达成合意的法律行为发生法律效果。以房抵债中的当事人签订买卖合同有真实的效果意思表示，当债务到期债务人未履行，而双方都有转移房屋所有权的意思时，该买卖合同的效果意思就会得到表现。因此以房抵债协议不属于通谋虚伪意思表示的情形。

2.流担保禁止规避论之克服。有学者认为以房抵债协议实质上就是流押契约，只是为了规避流担保禁止规定，而加之买卖合同的外衣，上文已从流押契约的特征以及法律规定角度对以房抵债契约不应认定为流押契约进行了分析。此外以房抵债协议是双方当事人的真实意思表示，出于对当事人意思自治的保护，以房抵债协议应被认定为代物清償预约而不是被认定为流押条款而导致无效。

（二）以房抵债协议是代物清偿预约 1.代物清偿要物性的克服。代物清偿要物性制约了其在以房抵债中的适用，但是代物清偿预约不具要物性，只要双方达成替代给付的合意。以房抵债协议的双方当事人虽然签订了名为买卖房屋的合同，但其合意不是进行房屋“买卖”而是以房“抵债”。即当事人为了担保债权能够实现所以达成了一个代物清偿的预约，约定当债务人在债务到期时未能履行还款义务，将以合同标的物房屋替代借款本息进行履行。

2.选择代物清偿预约解释路径的优势。选择代物清偿预约说解释路径，可以对以房抵债协议无效论中的论点进行有效反驳，比较好地赋予了以房抵债协议合法地位。代物清偿说比较符合当事人的真实意思，准确地反映了当事人的内心真意，是对当事人意思自治的尊重。

四、结语 法律的滞后性让体现经济生活需求的以房抵债这一新型担保方式的适用与法律规定难以衔接，因此亟需法律及时的回应。以房抵债协议如果加以好好规范，对于我国中小企业的融资困难问题的解决将会产生莫大的助力。本文把以房抵债协议定性为代物清偿预约，是因为这样才能赋予以房抵债协议合法性，并且最大限度地尊重当事人的意思自治、维护交易安全，不致因其违反法律的强制性规定而无效，使为债权设立担保的目的不至于落空。

参考文献：

以房抵债协议

以房抵债协议模版

以房抵债协议两方

以房抵债协议样本(样式一)

以房抵债协议书

中标通知书的法律性质篇三

就业协议书的法律性质就在下面，欢迎大家阅读!

根据国家相关规定，大学生就业必须与用人单位签订《高校毕业生就业协议书》。

这涉及到用人单位、毕业生、高校三方主体，主要是指用人单位录用应届大学毕业生时，在学生毕业前对其进行选拔考试，对合格者签订旨在明确三方在毕业生就业过程中的权利义务关系的书面协议，学生毕业以后再与用人单位签订正式劳动合同的一种录用方法。

实行该制度可以使用人单位尽早确保优秀的劳动力，同时为当事人提供一个慎重的考虑期限，还可以为学校制定毕业生就业方案以及行政部门了解掌握大学生就业状况提供参考。

在现实社会中，该制度已经逐渐被广泛采用，但目前国内相关的法律规制仍是一片空白，“不仅在法律、行政法规层面未见具有法律效力的成文法规定，地方法规也没有相应的规定”，导致就业协议在实施中存在诸多问题难于解决。

一是在就业环境十分严峻的现实面前，用人单位与毕业生签订就业协议时变得愈加慎重，而已经签订了的就业协议，也因为从签订就业协议到正式订立劳动合同期间存在很多变数，企业因为生产经营恶化等原因导致就业协议被解除的情况时有发生，给大学毕业生的就业期待权和选择其他单位的职业选择权带来不利影响。

二是毕业生即使签订了就业协议，在毕业前也可能尝试应聘更好的用人单位，寻求更多的就业选择。

另外，由于研究生和公务员的面试和录用时间有的在大学毕业生就业协议签订之后，在上述情况下，毕业生一旦找到更好的工作或考上研究生、被录用为公务员时，就常常导致对就业协议的违约，增加了用人单位招聘成本，甚至影响了对优秀劳动力的确保。

三是有的高校为了片面追求就业率，完成考核指标，暗示学生通过各种关系与用人单位签订虚假的就业协议，虽然三方心照不宣，一般情况下亦相安无事，但却为可能发生的诉讼埋下了祸患，同时对学校的声誉带来负面影响。

为了解决上述问题，本文从保护大学生和用人单位双方权益的角度出发，围绕就业协议的法律性质和法律效力问题进行探讨。

关于就业协议的法律性质，我国学者有不同的观点，比如，一般民事合同说、民事预约合同说、劳动合同说、非合同说等，但目前还没有形成被学界共识的主流观点。

一般民事合同说认为，从就业协议签订的时间、内容及其体现的当事人的法律地位来看，就业协议是一般的民事合同，不是经济合同、行政合同，也有别于劳动合同，就业协议的订立应该遵循主体合法和平等协商原则。

预约合同说认为，就业协议是毕业生将来到用人单位工作时签订劳动合同的依据，是建立劳动关系的预约。

劳动合同说认为，就业协议与劳动合同的性质是一致的，其主体意思表示和法律依据也是一致的，应该适用《劳动合同法》。

非合同说认为，就业协议属于中国特色就业市场转型期的产物，从性质上讲，它既不是公法上的协议，也不是私法上的契约，也不是劳动合同，严格地讲这种三方协议是在‘私人’意思自治的基础上添加了公权力干预的内容。

有的省市印制的《毕业生就业协议书》规定，用人单位与大学生“甲乙双方因论大学生就业介绍的情况严重失实，乙方可以单方解除本协议并免责。

乙方所提供的自荐材料内容严重失实，甲方可单方解除本协议并免责”(第十条);“符合下列情况之一，经书面告知对方，本协议解除：1.甲方被撤销或依法宣告破产;2.乙方在毕业离校前升学、入伍、被录取为国家公务员或参加国家及地方志愿服务项目;3.乙方报到时未取得毕业资格;4.乙方被判处拘役以上刑罚或者被劳动教养;5.法律、法规、政策规定的其他情况”(第十一条)。

应该说，上述规定对解除就业协议的合理性进行了基本要件的列举，但还不够详细，有的规定尚有欠缺，需要更加具体完善，并有必要从法理上加以说明。

将就业协议解释为附带保留解约权的劳动合同成立时，与之相适应的被保留的解约权的内容需要加以确定。

一般来说，被保留的解约权与对该录用者的解雇理由相比，其合理性的范围更大。

但对该问题的最终判断，只能根据解除就业协议的保留解约权的宗旨和目的进行客观的、合理的判断。

具体来说：

第一，就业协议是以应届毕业生的毕业为前提的，如果大学生不能按期毕业，用人单位可以解约。

第二，就业协议制度的另一个前提是保证毕业的大学生工作后能立即持续地提供劳动力，如患有需要长期疗养的疾病、到国外学习、被判刑或者劳教等，在报到后不能立即持续地提供劳动力时，用人单位可以解除就业协议。

第三，就业协议是为了通过提前预约录用来保证劳动力的质量，如果在签订就业协议以后至毕业期间，因该毕业生的学业成绩显著下降，或者因为伤病导致智能、体能的下降，对劳动力的质量评价发生变化时，用人单位可以解除就业协议。

第四，学生的自荐材料和面试时的申告事项，通常是决定录用时的重要的判断资料，如果其内容严重失实，关系到用人单位对劳动力能力的评价，据此对劳动力的配置发生错误，给用人单位带来具体损害时，可以解除就业协议。

第五，就业协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使就业协议无法履行，经用人单位与大学毕业生协商，未能就变更就业协议内容达成协议的可以解除就业协议。

第六，用人单位需要裁员时，与正式职工相比先行解除与大学生签订的就业协议是可以被认同的。

但从现实雇用状况来看，解除就业协议将对大学生带来很大的利益损害，因此，作为用人单位来说，有责任和义务对企业未来发展进行研判和预测，并制定具有预见性的人员招聘计划。

在签订就业协议时，用人单位还必须如实告知可能预见的生产经营、机构变动等状况，以及由此可能对就业协议的履行带来的影响。

总之，如果认为就业协议是预约的劳动合同的成立，那么即使保留了解约权，解除就业协议从本质上看与解雇具有相同的性质，适用劳动法律有关解雇的规制。

未正当行使解约权而任意的解除就业协议，属于无效解雇。

但订立就业协议阶段，因为该大学生没有提供具体的劳动，所以解除就业协议的正当理由与通常的解雇事由存在差异。

一般来说，要对照就业协议制度的宗旨、目的，在存在客观合理的事由的情况下才被允许。

大学生解除就业协议的要件

在实践中，大学生一方解除就业协议的情况并不少见，其表现形式及其合理性要做具体分析。

一是在与前一个用人单位签订就业协议以后，又找到了新的劳动条件更好或更适合自身发展的用人单位。

在这种情况下，大学生单方解除与前一个用人单位就业协议的行为不具有合理性。

因履行本协议发生争执，由甲乙双方协商解决，或提请备案、登记部门协调解决，也可以直接向人民法院提起诉讼”，这里无须先行仲裁而可以直接向人民法院提起诉讼的规定，显然是将该协定作为一般民事合同来看待的。

本文认为，用人单位与高校毕业生签订的一般意义上的就业协议，其法律性质应被认可，这也应该成为认识就业协议的基本原则。

就业协议是用人单位与大学毕业生建立的劳动合同的预约，并以大学生按期毕业为劳动合同的成立条件，是附带了效力发生的开始时间(一般为大学生毕业后一定时间内)的劳动合同。

因此，如果用人单位解除该就业协议可视为解除预约劳动合同，大学毕业生可以以用人单位不履行合同为由，通过仲裁和诉讼来请求确认劳动合同的法律地位，要求用人单位承担损害赔偿责任。

就业协议的法律性质要通过就业协议的内容、录用手续、当事人之间的事实关系等进行综合判断。

当然，即使认为就业协议是劳动合同，也与现实中就业时正式签订的劳动合同的法律性质不同，作为就业协议的劳动合同，其解约理由相对宽泛，从这个角度来讲，可以认为就业协议是附带保留解约权的劳动合同。

劳动合同是依据当事人的合意而成立的诺成契约，用人单位和劳动者作为劳动合同权利义务的主体，应该设立明确而公正的规则。

同理，就业协议也应该设立制定当事人均应遵守的公正而明确的规则，如规定就业协议的解除要件等，以更好地实现劳动契约关系上的权利义务。

关于就业协议的解除要件，有些协议书上有明确规定。

比如，江苏省现行的《毕业生就业协议书》规定，对于甲方用人单位和乙方大学生来说，“甲方所为，前一个用人单位在招聘、录用的过程中投入了大量的人力、物力和财力，对人力资源的配置进行了统筹安排，大学生解除就业协议带来了用人单位的利益损害，特别是如果已经错过了毕业季招聘时期，用人单位无法保证优质劳动力，给生产经营等带来了不利影响，那么，大学生一方应该承担一定的劳动合同的违约责任。

但考虑到劳动合同并没有实际履行，所以与一般的违约责任相比性质上显著轻微，可以比照《劳动合同法》关于试用期终止劳动合同的有关规定，大学生一方提前 3天以书面或口头方式提出终止就业协议，应该予以许可。

有些单位在就业协议中附加了违约金条款，对此是否合法的问题时有争论。

笔者认为，参照《劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，如果用人单位没有提供培训费用和涉及保密、竞业限制等问题，则不能约定违约金;已经约定的，该约定条款无效。

如果大学生参加了由用人单位提供的出资培训，则应该赔偿不高于用人单位支付的.培训费用的上限的违约金。

二是研究生和公务员等的最终录取结果公布时间晚于签订就业协议的时间，大学生在毕业离校前升学、入伍、被录取为公务员或参加志愿服务项目，解除与用人单位的就业协议，在这种情况下，因为大学生在主观上不能对此加以预测，所以主要不是由大学生个人的原因造成的(其实大学生为了应聘也付出了很多时间、精力和财力)，因此，不能认为大学生负有违约责任;但这也确实可能给用人单位带来一定的利益损失，因此其合理性也不应该完全加以肯定。

现实中，我们强调毕业生可以因此解除协议，但有时忽略了保护用人单位的权益，这是不应该的。

⑩笔者认为，该问题的解决，更多的需要在政策制定时进行全面统筹考虑，以尽量避免由此带来的劳动力市场的摩擦，促进劳动力供需的有机结合。

三是用人单位没有遵守诚实信用的原则，未如实披露或故意隐瞒应该披露的信息，影响到大学生对该用人单位的评价，使之在工作选择时发生误判，在此情况下，大学生解除就业协议具有合理性。

四是从签订就业协议到大学生毕业报到期间，由于经济不景气或企业经营等原因导致该企业生产经营状况明显恶化，虽然企业承诺的劳动条件可能没有改变，但影响到了大学生对企业发展前景的预期与评价，受这种心理契约变化的影响，大学生解除就业协议具有合理性。

如上所述，就业协议是附带保留解约权的劳动合同，但是，这种劳动合同的效力始期是指实际就业的开始时间，还是就业协议签订时间?对此在实践上一般认为是前者。

如果从理论上加以说明的话，这是因为如果考虑到没有对为了签订劳动合同的特别的意思表示的预定时，对应用人单位的招聘，学生进行了应聘，这是对劳动合同的申请(要约)，对此用人单位同意签订就业协议是对这一申请(要约)的承诺。

据此用人单位与该学生之间，可以认为该学生的就业时间是大学毕业之后立即开始。

而在毕业前这段时间，可以认为是保留解约权的劳动合同的成立。

劳动合同也是一种契约，根据要约和承诺的意思表示一致而成立，用人单位同意签订就业协议就相当于这种承诺。

但是，如果用人单位在同意签订就业协议后要求该学生来单位实习，向单位提交实习报告，参加单位的各项活动，禁止该学生去其他单位应聘，规定违约金等，这是否可以认为至少在上述事实范围内发生了劳动合同的效力?在这种情况下，如果不认可劳动合同的开始时间是指就业协议的签订时间，那么就会产生另外一个方面的问题，即大学毕业生是否有义务遵守用人单位的上述要求?参加实习获得的报酬是否是劳动法上的“工资”?在实习中负伤和患病是否认定为工伤?这些问题都需要根据不同的情况分别加以判断。

不管怎样，保留解约权的行使(就业协议的解除)必须根据保留解约权的宗旨、目的进行客观、合理的判断，而且必须符合社会的通常理念和公序良俗。

就业协议是三方协议，这与日本和我国台湾地区仅为雇主与大学毕业生双方约定的“雇用内定”有所不同。

有学者认为，“各高等院校作为第三方参与到就业协议中来，是教育行政部门委托各高校向用人单位承担一定保证或担保的一种实践操作”，“学校不是担保人，即使有担保责任也是教育部门授权的担保”。

12其实从就业协议的内容来看，并没有明确这种“保证和担保”的授权与责任。

就业协议书是由各省行政部门统一制定的格式文本，以江苏省教育厅统一制定的《毕业生就业协议书》为例，主要内容包括三个方面，一是甲方(用人单位)与乙方(大学生)双方当事人(而非三方)的基本情况，包括甲方的单位名称、组织机构代码、地址、规模、性质、行业分类、档案接收、联系方式，乙方的姓名、性别、生源地、毕业学校、学历、专业、联系方式等。

二是协议遵循的原则与内容，甲乙双方按照国家毕业生就业政策及相关规定，遵守诚实、信用的原则，在平等自愿、协商一致的基础上，依法达成如下协议，具体包括工作期限、工作岗位、工资、社会保险、福利、安全卫生、解除要件、违约责任等。

三是手续规定，甲乙签订就业协议后，由甲方在10 个工作日内将本协议的第四联按管理权限报甲方所在地政府毕业生就业主管部门审核备案;由乙方在10 个工作日内将本协议的第三联报乙方所在学校毕业生就业工作部门审核登记，并由学校毕业生就业工作部门列入毕业生就业方案，报省教育厅签发就业报到证(第八条);甲乙双方因履行本协议发生争执，由甲乙双方协商解决，或提请备案、登记部门协调解决，也可以直接向人民法院提起诉讼(第十四条)。

可见，在这里乙方到甲方处工作无需得到毕业生所在学校的审核同意，甚至没有作为第三方的签名盖章处。

一般来说，学校主要是扮演履行人事手续的角色，待学生毕业后对其进行派遣，将毕业生的档案、学业材料、报到证、户籍等寄至用人单位及其所在地的人事部门。

从法律意义上来说，学校还处于中介者的地位，有责任根据用人单位的要求向用人单位推荐和介绍毕业生。

同时，如果该用人单位不是学生自己求职而是通过学校组织的招聘活动等与学生建立了联系，则学校有责任保证用人单位的合法资质并对其发布的用人单位的信息负责。

现实中，为了使大学生能够就业，学校报喜不报忧的现象极为普遍，诚然，就业协议的最后签订主要是由用人单位和大学生双方决定，高校更多的是在履行手续，但如果高校没有遵守诚实信用的原则，没有如实向用人单位和大学生介绍和提供对方的有关信息，对由此造成的损害应负有一定的赔偿责任。

另外，在就业形势极为严峻的情况下，用人单位处于强势地位，学校有责任向大学毕业生宣传有关法律知识，增强学生的法律保护意识，要使学生高度重视和慎重签订就业协议。

对明显有失公允，日后可能产生的纠纷，对学生容易造成不利后果的就业协议，要严格把关，不能听之任之，一签了之。

更不能为了提高毕业生的就业率而诱导学生与用人单位签订虚假的就业协议，以防止今后产生不必要的法律纠纷。

同时，要教育学生诚实守信，不能随意解除就业协议，以免损毁学校信誉，对今后学生就业带来负面影响。

在履行手续时，许多高校鉴于毕业生虽然签订了就业协议，但存在很多变化的可能，对学生进行了一定的“保护”，在征得毕业生本人同意后，先不将毕业生的档案等材料直接送达与该生签订就业协议的用人单位，而是将这些档案材料、户籍等先保留在学校，或者将户籍返回原籍人事部门。

这样，一旦学生被录取为研究生或者公务员等需要解除就业协议时，就不会担心人事关系、档案、户籍等问题受制于用人单位，以保证其就业选择权更好地实现。

这种做法本身是对学校在三方协议中只是履行手续的职能的扩充和发展，是作为三方协议中中介方职责实现的一种方式和手段。

当然，延期保留这些材料，需要承担保密、安全等法律责任，这在一定程度上增加了学校负担。

在签订和履行就业协议的过程中，高校作为就业协议的三方当事人之一，其法律地位十分重要。

如果认为学校只是行使教育行部门授权的担保责任，那么“学校应逐步淡出就业协议，使协议真正成为‘协议’而不是会商文件，如此，就业协议才能具有相应的法律效力”。

但在我国劳动市场发育尚未成熟阶段，学校在三方协议中的法律性质与地位应该定位为职业中介方，因此其存在具有必然性，其责任内容和发挥职能的方式也应该丰富多样，这些都需要今后在理论和实践上进一步加以研究和解决。

1.就业协议书 法律性质

2.就业协议书有没有法律

3.承诺书的法律性质

4.承诺书法律性质

5.就业协议书有没有法律效力

6.就业人员就业协议书

7.认购协议书的法律效应

8.就业协议书

中标通知书的法律性质篇四

某公司与某学院及其六名应届毕业生，三方共同签订了全国普通高等学校毕业生就业协议书，也即通常所说的三方协议。三方协议经某市大中专毕业生就业指导服务中心审核备案，并发放了某市大中专毕业生就业接受联系函，要求六名应届毕业生在规定时限内携带就业报到证、户口迁移证、毕业证书等相关手续到某市大中专毕业生就业指导服务中心办理报到手续。后该六名应届毕业生未及时报到，某公司遂诉至法院要求六名应届毕业生依照三方协议赔偿违约金，某学院承担连带责任。

随着就业形势的变化，关于大学毕业生和用人单位在处理就业协议和劳动合同方面的纠纷数量不断攀升。目前对高校毕业生就业协议法律性质的意见仍然不一，就业协议中违约金条款如何认定，就业协议与劳动合同如何区别与衔接，都是理论与实务亟待解决的问题。

所谓就业协议，是全国普通高校国家计划内全日制毕业本科生、研究生在毕业时找到工作后，根据学校的要求，与用人单位或与用人单位和学校所签订的协议。国家教委于1997年颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》(下文简称《暂行规定》)明确规定，用人单位在当年11月至次年5月签订毕业生录用协议。之后，国家教育部高校学生司制订了全国统一的毕业生就业协议书，后来又由各省教育厅根据本省情况制订就业协议书，协议书由学校统一发放，每个学生只能领取一套带有编号的就业协议书。关于就业协议的性质究竟为何，理论界的看法不同，司法实践中的理解也不一致。

1.民事合同说。在程立诉比亚迪股份有限公司等返还违约金案中，二审法院上海市第一中级人民法院在终审判决书中认为：本案中，比亚迪股份有限公司、程立以及案外人华中科技大学于2019年4月15日共同签订的毕业研究生就业协议书并非劳动法意义上的劳动合同，而是一般的民事协议。本案的审理应当适用民法通则而非劳动法。原审法院以劳动合同为案由并依照劳动法的相关规定对本案进行处理是属错误。[1]在该案中，上海市第一中级人民法院对就业协议的法律性质采取了民事合同说。这种观点认为，从就业协议签订的时间、内容及内容体现的当事人法律地位看，就业协议不是劳动合同。如果毕业生违反了协议书的规定，用人单位可以根据合同法来追究毕业生的违约责任。

2.预约合同说。在俞苏兰与福建省电力有限公司申请劳动争议纠纷再审案中，福州市中级人民法院在再审判决书中认为：俞苏兰与福建省商业高等专科学校、福建省电力有限公司签订的就业协议书，是毕业生、学校和用人单位三方关于毕业生将来就业意向的初步约定，其本身在法律性质上并不是劳动合同。[2]在该案中，福州市中级人民法院对就业协议的法律性质采取了预约合同说。此观点认为，就业协议与劳动合同既有联系又有区别，根据该预约合同而订立的劳动合同属于本合同。它只是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据，毕业生到用人单位后，就业协议作为预约合同的约束力就完成了，而劳动关系应当以劳动合同为准。

3.劳动合同说。在李某某诉天津某学院人事争议案中，一、二审法院在认定全国毕业研究生就业协议书的效力问题上均适用《中华人民共和国劳动法》第17条，即在就业协议效力上采取了劳动合同说。[3]这种观点认为，就业协议是劳动合同的一种特殊形式，因为毕业生一旦与用人单位签订了就业协议，毕业生就要到签约单位工作，用人单位就要为其安排相应岗位，即确定了劳动关系，二者主体意思表示一致，法律依据一致。

应该说，上述观点都承认就业协议是一种合同，符合合同的本质。但其分歧主要集中在就业协议究竟是一种什么性质的合同的问题上。

从历史层面看，高校就业协议是一个转型期中国的特殊历史阶段的产物，是计划经济向市场经济过渡的产物。随着改革开放的进程和高等教育的普及性推广，大学生就业大致经历了三个阶段。第一个阶段：一元体制时期，国家统一分配。1951年10月1日，当时的政务院决定“高等学校毕业生的工作由政府分配”。1981年，“文革”后首批统一招收的本科毕业生就业，国家恢复中断了十几年的毕业生统一计划分配制度。第二阶段：一元分配体制被打破，高校作用开始凸显。1985年5月27日，《中共中央关于教育体制改革的决定》出台，其中毕业分配制度的改革是《决定》的重大决策之一，允许学校有一定自主分配的权力。“双向选择”开始进入人们的视野。第三阶段：自主择业，双向选择。1989年3月6日教育部颁布《高等学校毕业生分配制度改革方案》，正式推出“毕业生自主择业、用人单位择优录取”的双向选择制度。大学毕业生开始“自谋生路”。

从流程来看，签订就业协议是高校毕业生毕业工作之中的一项重要程序，全国普通高校毕业生按“全国普通高校毕业生的就业程序”办理有关毕业生就业手续。在毕业之时毕业生走向工作单位工作，人事关系包括户口档案等随之也要迁移，而迁移的条件按照国家教育部的统一规定只能是通过签订就业协议书，再依据就业协议书开具全国高校统一的“高校毕业生就业报到证”，才能到工作单位和有关部门办理户口、人事档案和“各种福利金”等手续。在规定期限内签订协议书，高等院校将根据协议书编制就业计划并上报省教育厅。经国家教育部审核下发，毕业生方可持有高校毕业生就业报到证，此时才真正具备了正规高校毕业生的标志。从上述高校毕业生就业的流程可以看出，就业协议的功能在于学校上报就业计划、用人单位申报进人指标、毕业生办理落户手续的证明作用等带有浓厚计划分配色彩的行政管理职能，而不是为了规范毕业生与用人单位的劳动关系。因此，无论从民法还是劳动法视野下审视就业协议，都会发现有着格格不入的地方。例如，依据《暂行规定》第24条：“……未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。”从这一规定可以得出协议三方并不平等，因为学生和用人单位签署协议的前提是学校同意，未经学校同意，协议无效，而且签署就业协议往往还作为大学毕业生顺利毕业的一个重要条件而具有很强的强制性。因此，由于就业协议往往不具有主体的平等性和意志自由性，和民事合同的基本精神背道而驰。

从内容层面看，高校就业协议大多内容相对简单、笼统，主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业、用人单位表示愿意接收毕业生，学校同意推荐毕业生并列入就业计划进行派遣。因为丧失《劳动合同法》所规定的劳动合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等法定必备条款，很难讲就业协议视为劳动合同。在文章开头的案例中，就业协议的备注栏里明确约定：“甲方到乙方报到双方当即正式签订劳动合同……”可见，签订就业协议时各方当事人就明确就业协议不同于劳动合同，签订就业协议是为了将来签订劳动合同。这里的就业协议法律性质采取“预约合同说”更为合适。

首先，就业协议与劳动合同违约金的承担主体不同。就业协议中违约金承担主体是双方，毕业生和用人单位都可能成为协商确定的违约金承担主体。在劳动合同中，违约金条款的设定是针对劳动者一方而言的，劳动者是支付违约金的义务主体，即劳动者违反服务期或竞业限制的约定时，向用人单位支付违约金。用人单位并不是劳动法领域内的违约金支付的义务主体。用人单位的合同责任都是由法律强制规定的，即违约行为同时也构成违法行为。如果用人单位存在单方面违法解除劳动合同等违约行为，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动者可以依法要求继续履行合同，或者要求用人单位支付违法解除合同的经济补偿金和实际损失。

其次，违约缘由不同。就业协议是普通民事合同，违约金条款是可以由双方自由协商确定的，可以是针对不能如期缔结劳动合同的风险，这风险包括用人单位人员招聘工作过程中支付的成本和人事管理上的预期利益。也可以针对就业协议约定其他权利义务的违反或变更。

具体言之，我国《合同法》所确认的合同自由原则主要表现为，在尽量限制合同法的强制性规范的同时，扩大任意性规范的适用范围。在一般情况下，有约定时依约定，无约定时依法律规定。合同自由原则在违约责任方面表现为充分尊重当事人享有的选择补救方式的自由，因此，关于违约金条款应充分尊重当事人的约定，即当事人可以约定违约金的支付数额和条件。[4]当然合同自由权利禁止滥用，《合同法》第114条有关违约金增减的规定即是体现。而劳动合同关系是劳动法律关系，违约缘由由法律强制规定。

通过以上分析不难看出，由于就业协议与劳动合同本身性质不同，其中的违约金条款也有很大差别。毕业生违反就业协议对于用人单位而言危害主要表现在：用人单位往往为录用一毕业生做了大量的工作，有的甚至对毕业生将要从事的具体工作也有所安排。同时毕业生就业工作时间相对比较集中，一旦毕业生因某种原因违约，势必使用人单位的录用工作付之东流，用人单位若另起炉灶，选择其他毕业生，在时间上也不允许。从而给用人单位工作造成被动。因此违约金的约定主要是为了赔偿用人单位招录的费用。鉴于实践中由于录用费用的举证比较麻烦，可以预定赔偿数额，预定赔偿数额与违约金性质不同，但也可以起到促使双方履行合同的目的。《上海普通高等学校学生就业工作管理办法》规定毕业生违反就业协议赔偿不得超过毕业生一个月的工资，这个标准还是比较合理的。

1. 修订相关法律法规，明确就业协议可以适用劳动合同法。就业协议之所以成为了毕业生劳动权益保障之障碍，关键在于其法律性质模糊，既非一般的民事协议，又具有不同于劳动合同的一面。关于学校在就业协议中的地位，笔者认为学校并不是就业协议的签约主体。从《暂行规定》第24条的可以看出，毕业生在签订就业协议时需要学校“同意”，未经“同意”擅自签订的就业协议无效，学校作为就业协议的审批机构而不是签约主体，学校的行政权力来源于《暂行规定》之授权。如果我们仔细研究就业协议中的学校的权利和义务，均是基于《暂行规定》的法定义务，而不是由于就业协议产生的约定义务。同时这一点也说明，立法者原意并非将学校作为签约主体一方，而是以管理机构的身份对就业协议加以控制，达到保护毕业生权益和用人单位了解毕业生真实情况并使签约的毕业生如约到用人单位工作之目的，促进毕业生就业和维护社会关系的稳定和谐。实践中学校不再是就业协议的签约主体这一观点已经为多数人接受，先后有广东省、天津市、上海市等地以行政规范性文件的形式明确学校不再是就业协议签约主体只是鉴证登记方。但无论是审批机构还是鉴证主体，学校都不是就业协议的签约主体，因而不会成为适用劳动合同法之障碍。出台有法律效力的规章或司法解释，明确就业协议可以适用劳动合同法，这样才可以解决就业协议与劳动合同之冲突，有效地保障毕业生劳动权益。

2. 修改就业协议内容，实现就业协议与劳动合同的内容衔接。就业协议历来以内容泛、约束力差而备受诘难，如果依其仅有的七条规定来看，仅能证明用人单位愿意接纳毕业生，毕业生愿意到用人单位工作这两点。如以这样内容的协议适用劳动合同法必然达不到我们期望的效果。用人单位也会利用就业协议内容简单的缺陷，规避法定义务，签约双方的权利与义务就会失去平衡。因此，必须对现行的就业协议加以改进。具体改进内容包括：第一，删除协议中有关学校的权利和义务的条款，因为学校义务均系法定权利与义务，即便协议中没有约定，学校亦当遵循《暂行规定》之要求忠实履行。第二，增加工作期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件等劳动合同主要条款的相关内容，使就业协议的规范内容更加充实，增强就业协议的法律约束力。

综上所述，就业协议不仅具有适用劳动合同法的必要性，而且也具有可行性。只有改进就业协议，使就业协议成为特殊的劳动合同，才能实现就业协议与劳动合同的衔接，消除毕业生就业过程中各种违背劳动法律、法规的侵害毕业生和用人单位权益的现象。也只有使就业协议适用劳动合同法，毕业生的各种劳动权益才能得到有效的保障，而不至于像现在这样投诉无门。俗话说“无保障则无权利”，只有有了法律的保障，毕业生的各种劳动权益才能从法定权利转化为实有权利。

[1]参见程立诉比亚迪股份有限公司等返还违约金案民事判决书，载中国审判法律应用支持系统。

[2]参见福建省高级人民法院(2019)闽民申字第1520号俞苏兰与福建省电力有限公司申请劳动争议纠纷再审案民事裁定书，中国审判法律应用支持系统。

[3]参见天津市北辰区人民法院(2019)辰民初字第811号民事判决书、天津市第一中级人民法院(2019)一中民终字第522号民事判决书。

[4]2019年以前的《全国普通高等学校毕业生就业协议书》对违约金的限额没有规定，违约金双方协商，但常常由企业主导，一般为数千元，有的甚至达到上万元。从2019年开始，国家有关部门规定，违约金被限定不超过毕业生一个月的工资。2019年以后有些省市对这一规定根据地方发展情况做了变通，比如上海地区在违约金不超过毕业生一个月的工资前加上建议两字，变成软约束。

[5]比如《劳动合同法》规定，用人单位因其为劳动者提供专项培训费用并约定服务期的，劳动者应当支付的违约金的数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。对用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项负有保密义务的劳动者，劳动合同或者保密协议中可以约定竞业限制条款。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金等。

中标通知书的法律性质篇五

[摘 要]在理论研究中，学者对于党内法规的提法存在肯定说和否定说之纷争，这涉及到理解“法”概念之视角的选择问题，不同的学科从不同的视角和层面对“法”的概念的理解是不同的。党建研究中的“法”是在中国共产党这个特定组织内产生效力的规则，与国家层面的“法”根本不属于同一层次和领域。从本质上看，“党内法规”属于内部纪律。

[关键词]党内法规；法；党纪国法

一、“党内法规”概念理解之纷争

自1938年毛泽东提出党内法规之后，从理论研究的视角看，学界对“党内法规”概念的提法是否合适存在纷争，对其存在的合理性存在不同的看法。归纳起来，主要有肯定说和否定说两种观点。

（一）肯定说

党史学界一般认同“党内法规”概念，并从党内对“党内法规”词汇的提出、使用和规定的历史过程阐述“党内法规”是党内约定俗成的固定用法。从党史上看，1938年10月毛泽东在中国共产党第六届中央委员会扩大的第六次全体会议提出“党内法规”概念后，刘少奇在这次会议上作了《党规党法的报告》。1980年8月，邓小平在《党和国家领导制度的改革》的讲话中对党内法规制度在党的建设中的地位、作用、意义，当前法规制度上存在的弊端以及对其进行改革的指导思想、方法、步骤等作了进一步阐述。之后，1990年7月31日中共中央印发的《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》以党的正式文件的形式首次对“党内法规”进行了界定，规定“党内法规是党的中央组织、中央各部门、中央军委总政治部和各省、自治区、直辖市党委制定的用以规范党组织的工作、活动和党员的行为的党内各类规章制度的总称。”“党章是根本的党内法规，其他党内法规是党章有关规定的具体化。”在此之后，1992年党的十四大修改的《中国共产党章程》第一次正式确认“党内法规”概念，在第44条规定：“党的各级纪律检查委员会的主要任务是：维护党的章程和其他党内法规……”。1997年十五大党章和2002年十六大党章对党内法规的提法和表述与十四大党章相同。1993年8月21日，江泽民在中纪委二次全会上指出：“要重新学习邓小平同志的党内法规思想，学习邓小平同志关于国要有国法，党要有党规党法，党章是最根本的党规党法的思想”，“廉政建设，要靠教育，要靠法制。”2006年1月6日，胡锦涛在中纪委第六次全会上指出：“国有国法，党有党章，党章是立党、治党、管党的总章程”，并且首次提出“要加强以党章为核心的党内法规制度体系建设”。在党的历史上，从“党内法规”概念的提出至现在，这一名词被全党认同，并且随着对“党内法规”研究的深入，呈现出不断发展和系统化的趋势。

与党内对“党内法规”概念的认可、使用和发展相适应，理论界也有一批学者对“党内法规”做了肯定性的研究和探讨。从肯定说学者对“党内法规”研究的宏观进程看，1987年党的十三大到1997年党的十五大期间，叶笃初、李乐刚等人提出“党内法制”概念，并开创性地探讨了其含义、特征、体系构建等问题。十五大之后，理论界进一步探讨了党内法制与党内关系的确立和调整、党的现代化与党内制度法规建设等问题。2002年十六大以来，理论界对党内法规的研究更加深入和全面，对党内法规涉及的基础问题和具体问题均进行了研究。

从上述学者提出的理由看，前三点理由都是从共产党自身寻求“党内法规”存在的合理性，这些理由的出发点本身就值得商榷，学者要探讨的是“党内法规”这一概念是否合适，而上述观点的回答却等于说“共产党认为党内法规概念具有合理性”，潜在的思路是“共产党认为合适就合适”，这显然是一种蛮横的逻辑思维，这种回答显然难以让人信服。第四种观点谈到“党内法规”与“法”具有密切联系，这本身没有错误，任何社会规范，无论是成文的还是非成文的，都与成文法具有密切的关系，但是，这种密切的关系不足以证明可以将这种社会规范称之为“法”。第五种观点谈到了“党内法规”具备“法”的特征之一——强制力，是刚性的约束。这阐述了将“党内法规”称之为“法”的一个重要理由。第六种观点从“党内法规”是软法的角度论证了将“党内法规”称之为“法”的理由。

（二）否定说

二、“党内法规”概念之存在合理性

从肯定说和否定说的争议来看，争议的焦点在于“党内法规”到底是不是“法”。从学者阐述的反对“党内法规”概念存在的理由来看，主要是从法理学界对“法”的传统概念和特征的要求的角度否定“党内法规”的“非法性”。至此，我们发现，“党内法规”概念存在与否研究遇到的前提性障碍是法理学界对“法”概念的传统理解和固化思维。在法理学界通说关于“法”的概念的框架下，把“党内法规”说成是“法”并不合理，因为其不具备“法”的全部特征。产生此问题的缘由在于如何理解“法”的概念。那么，究竟我们应当如何理解“法”的概念呢？这涉及到理解“法”概念之视角的选择问题。对此，有学者借助了近年来法学研究中“软法”的概念加以论述。认为硬法与软法是现代法的两种基本表现形式，在公域治理法治化中二者具有互补功能，都从属于宪法，且应互相衔接。[12]持该种观点的学者将法概念修正为：法是由国家制定或者认可的、体现公共意志的、依靠他律或者自律机制实施的权利义务规范体系。不难看出，这种修正，不仅丰富了法的内涵，还拓展了法的外延，应当能够全面回应推行公共治理的现实需要。”[13]“软法”研究者通过修正和扩张传统法理学界的“法”的概念途径解决了将“党内法规”称之为“法”的瓶颈。其对“法”的理解适应了现实社会社会治理的需要，是从公共管理的角度理解“法”的概念。这为我们解决问题提供了可借鉴的思路。

笔者认为上述肯定说和否定说争议存在的焦点在于不同学科从不同的视角理解“法”的概念。法学界用传统法理学关于“法”的定义视角审视党建理论中的“法规”是否属于法学界的“法”，没有关注研究视角的不同，这本身就存在问题。不同的学科从不同的视角和层面对“法”的概念的理解是不同的。其实，即使在法学界，对“法”的概念的争论也远未休止。古往今来关于“法是什么”这一法学的核心问题有数不清的答案，其中有代表性的不下30种，但迄今无一能获普遍认可。[14]更何况从不同的学科的视角研究和审视“法”的概念。党建研究是在党内组织范围内研究特定组织内的规章制度问题，与法学研究中的“法”完全是两码事。党建研究中的“法”是在中国共产党这个特定组织内产生效力的规则，与国家层面的“法”根本不属于同一层次和领域。

参考文献：

责任编辑 宋桂祝

中标通知书的法律性质篇六

就业协议书的法律性质，下面是关于就业协议书 法律性质，请参考!

作为即将毕业走向社会的大学毕业生来说，学校会给每一名学大学生一式三份的就业协议。

就业协议也称三方协议，全称为《高校毕业生就业协议书》，该协议由国家教育部或省、自治区、直辖市就业主管部门统一印制的，由毕业学生、用人单位和高校三方签署，明确了三方权利和义务的书面协议。

该协议是依据1997年原国家教委颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第二十四条的规定:“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订的毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据”。

就业协议产生在我国计划经济时代，带有浓重的行政指令色彩。

当时没有如今市场经济条件下的劳动关系，所有高校毕业生由国家统一分配工作，毕业生无需为找工作而东奔西走。

就业协议的内容主要包括三个方面，第一、毕业生、用人单位和高校的基本情况;第二、就业协议的基本内容包括到单位报到时间、违约责任等;第三、三方的签名或盖章。

就业协议目前在我国还发挥着它应有的作用，比如可以作为国家对大学毕业生的各项优惠的扶持政策的依据、档案户口的转移存档也及统计高校毕业生就业率的依据。

由于就业协议是毕业生、用人单位和高校三方就就业意向达成的初步协议，不具备劳动合同应当具备的条款。

因此，就业协议应当属于预约合同，是为将来用人单位与毕业生签订正式劳动合同的预约。

关于就业协议的效力问题笔者认为，就业协议是一种预约合同，和待签署正式的劳动合同有着内在的、必然的联系。

只要是三方真实意思的表示，内容不违反国家法律法规的规定就具有法律上的效力。

概述

就业协议作为用人单位、毕业生之间双方的一份意向性协议，不仅能为毕业生解决工作问题，保障毕业生在寻找工作阶段的权利与义务;同时，也保障了用人单位能够从不同学校找到合适，优秀的毕业生。

具体作用

第一、保障毕业生在寻找工作阶段的权利与义务，约束签订劳动合同的时间，劳动合同的内容等。

当发现所要签订的劳动合同与就业协议不一致，特别是出现对维护毕业生权益不利的情况时，毕业生应该要求用人单位按照已经签订生效的就业协议，制定新的劳动合同，使其内容符合就业协议。

第二、保障用人单位能方便地直接从学校方面调出该毕业生真实的档案、资料。

次乃令用人单位能够方便，清楚了解毕业生真实情况。

违约后果

定义

就业协议书一经毕业生、用人单位签署即具有法律效力，任何一方不得擅自解除，否则违约方应向权利受损方支付协议条款所规定的违约金，从实际情况来看，就业违约多为毕业生违约。

违约结果

毕业生违约，除本人应承担违约责任，支付违约金外。

往往还会造成其他不良的后果，主要表现在:1、就用人单位而言，用人单位往往为录用一毕业生做了大量的工作，有的甚至对毕业生将要从事的具体工作也有所安排。

同时毕业生就业工作时间相对比较集中，一旦毕业生因某种原因违约，势必使用人单位的录用工作付之东流，用人单位若另起炉灶，选择其他毕业生，在时间上也不允许。

从而给用人单位工作造成被动。

2、就学校而言，用人单位往往将毕业生违约行为认为是学校的行为，从而影响学校和用人单位的长期合作关系。

用人单位由于毕业生存在违约现象，而对学校的推荐工作表示怀疑。

从历年上情况来看，一旦毕业生违约，该用人单位在几年之内不愿到学校来挑选毕业生。

面对激烈的就业竞争，用人单位需求就是毕业生择业成功的前提，如此下去，必定影响今后学校的毕业生就业工作。

同时影响学校就业计划方案的制定和上报，并影响学校的正常派遣工作。

3、就其他毕业生而言，用人单位到校挑选毕业生，一旦与某毕业生签订就业协议，就不可能再录用其他毕业生。

若日后该毕业生违约，有些当初希望到该用人单位工作的其他毕业生由于录用时间等原因，也无法补缺，造成就业信息的浪费，影响其他毕业生就业。

因此，毕业生在就业过程应慎重选择，认真履约。

发布时间:2016-04-19编辑:培群 手机版某公司与某学院及其六名应届毕业生，三方共同签订了全国普通高等学校毕业生就业协议书，也即通常所说的三方协议。

三方协议经某市大中专毕业生就业指导服务中心审核备案，并发放了某市大中专毕业生就业接受联系函，要求六名应届毕业生在规定时限内携带就业报到证、户口迁移证、毕业证书等相关手续到某市大中专毕业生就业指导服务中心办理报到手续。

后该六名应届毕业生未及时报到，某公司遂诉至法院要求六名应届毕业生依照三方协议赔偿违约金，某学院承担连带责任。

随着就业形势的变化，关于大学毕业生和用人单位在处理就业协议和劳动合同方面的纠纷数量不断攀升。

目前对高校毕业生就业协议法律性质的意见仍然不一，就业协议中违约金条款如何认定，就业协议与劳动合同如何区别与衔接，都是理论与实务亟待解决的问题。

所谓就业协议，是全国普通高校国家计划内全日制毕业本科生、研究生在毕业时找到工作后，根据学校的要求，与用人单位或与用人单位和学校所签订的协议。

国家教委于1997年颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》(下文简称《暂行规定》)明确规定，用人单位在当年11月至次年5月签订毕业生录用协议。

之后，国家教育部高校学生司制订了全国统一的毕业生就业协议书，后来又由各省教育厅根据本省情况制订就业协议书，协议书由学校统一发放，每个学生只能领取一套带有编号的就业协议书。

关于就业协议的性质究竟为何，理论界的看法不同，司法实践中的理解也不一致。

1.民事合同说。

在程立诉比亚迪股份有限公司等返还违约金案中，二审法院上海市第一中级人民法院在终审判决书中认为:本案中，比亚迪股份有限公司、程立以及案外人华中科技大学于2004年4月15日共同签订的毕业研究生就业协议书并非劳动法意义上的劳动合同，而是一般的民事协议。

本案的'审理应当适用民法通则而非劳动法。

原审法院以劳动合同为案由并依照劳动法的相关规定对本案进行处理是属错误。

[1]在该案中，上海市第一中级人民法院对就业协议的法律性质采取了民事合同说。

这种观点认为，从就业协议签订的时间、内容及内容体现的当事人法律地位看，就业协议不是劳动合同。

如果毕业生违反了协议书的规定，用人单位可以根据合同法来追究毕业生的违约责任。

2.预约合同说。

在俞苏兰与福建省电力有限公司申请劳动争议纠纷再审案中，福州市中级人民法院在再审判决书中认为:俞苏兰与福建省商业高等专科学校、福建省电力有限公司签订的就业协议书，是毕业生、学校和用人单位三方关于毕业生将来就业意向的初步约定，其本身在法律性质上并不是劳动合同。

[2]在该案中，福州市中级人民法院对就业协议的法律性质采取了预约合同说。

此观点认为，就业协议与劳动合同既有联系又有区别，根据该预约合同而订立的劳动合同属于本合同。

它只是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据，毕业生到用人单位后，就业协议作为预约合同的约束力就完成了，而劳动关系应当以劳动合同为准。

3.劳动合同说。

在李某某诉天津某学院人事争议案中，一、二审法院在认定全国毕业研究生就业协议书的效力问题上均适用《中华人民共和国劳动法》第17条，即在就业协议效力上采取了劳动合同说。

[3]这种观点认为，就业协议是劳动合同的一种特殊形式，因为毕业生一旦与用人单位签订了就业协议，毕业生就要到签约单位工作，用人单位就要为其安排相应岗位，即确定了劳动关系，二者主体意思表示一致，法律依据一致。

应该说，上述观点都承认就业协议是一种合同，符合合同的本质。

但其分歧主要集中在就业协议究竟是一种什么性质的合同的问题上。

从历史层面看，高校就业协议是一个转型期中国的特殊历史阶段的产物，是计划经济向市场经济过渡的产物。

随着改革开放的进程和高等教育的普及性推广，大学生就业大致经历了三个阶段。

第一个阶段:一元体制时期，国家统一分配。

1951年10月1日，当时的政务院决定“高等学校毕业生的工作由政府分配”。

1981年，“文革”后首批统一招收的本科毕业生就业，国家恢复中断了十几年的毕业生统一计划分配制度。

第二阶段:一元分配体制被打破，高校作用开始凸显。

1985年5月27日，《中共中央关于教育体制改革的决定》出台，其中毕业分配制度的改革是《决定》的重大决策之一，允许学校有一定自主分配的权力。

“双向选择”开始进入人们的视野。

第三阶段:自主择业，双向选择。

1989年3月6日教育部颁布《高等学校毕业生分配制度改革方案》，正式推出“毕业生自主择业、用人单位择优录取”的双向选择制度。

大学毕业生开始“自谋生路”。

从流程来看，签订就业协议是高校毕业生毕业工作之中的一项重要程序，全国普通高校毕业生按“全国普通高校毕业生的就业程序”办理有关毕业生就业手续。

在毕业之时毕业生走向工作单位工作，人事关系包括户口档案等随之也要迁移，而迁移的条件按照国家教育部的统一规定只能是通过签订就业协议书，再依据就业协议书开具全国高校统一的“高校毕业生就业报到证”，才能到工作单位和有关部门办理户口、人事档案和“各种福利金”等手续。

在规定期限内签订协议书，高等院校将根据协议书编制就业计划并上报省教育厅。

经国家教育部审核下发，毕业生方可持有高校毕业生就业报到证，此时才真正具备了正规高校毕业生的标志。

从上述高校毕业生就业的流程可以看出，就业协议的功能在于学校上报就业计划、用人单位申报进人指标、毕业生办理落户手续的证明作用等带有浓厚计划分配色彩的行政管理职能，而不是为了规范毕业生与用人单位的劳动关系。

因此，无论从民法还是劳动法视野下审视就业协议，都会发现有着格格不入的地方。

例如，依据《暂行规定》第24条:“……未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。”从这一规定可以得出协议三方并不平等，因为学生和用人单位签署协议的前提是学校同意，未经学校同意，协议无效，而且签署就业协议往往还作为大学毕业生顺利毕业的一个重要条件而具有很强的强制性。

因此，由于就业协议往往不具有主体的平等性和意志自由性，和民事合同的基本精神背道而驰。

从内容层面看，高校就业协议大多内容相对简单、笼统，主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业、用人单位表示愿意接收毕业生，学校同意推荐毕业生并列入就业计划进行派遣。

因为丧失《劳动合同法》所规定的劳动合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等法定必备条款，很难讲就业协议视为劳动合同。

在文章开头的案例中，就业协议的备注栏里明确约定:“甲方到乙方报到双方当即正式签订劳动合同……”可见，签订就业协议时各方当事人就明确就业协议不同于劳动合同，签订就业协议是为了将来签订劳动合同。

这里的就业协议法律性质采取“预约合同说”更为合适。

二、就业协议中的违约金条款

无论是就业协议还是劳动合同中的违约金条款，其实质都是针对合同得以履行所设定的一种金钱担保。

就业协议中违约金条款的功能在于担保协议一方当事人按照协议的约定，在符合了就业主体资格的情况下，到对方或者对方指定的地点工作。

劳动合同中违约金条款功能在于担保劳动者一方能够履行服务期和竞业限制的约定。

二者区别具体表现在以下几个方面:

首先，就业协议与劳动合同违约金的承担主体不同。

就业协议中违约金承担主体是双方，毕业生和用人单位都可能成为协商确定的违约金承担主体。

在劳动合同中，违约金条款的设定是针对劳动者一方而言的，劳动者是支付违约金的义务主体，即劳动者违反服务期或竞业限制的约定时，向用人单位支付违约金。

用人单位并不是劳动法领域内的违约金支付的义务主体。

用人单位的合同责任都是由法律强制规定的，即违约行为同时也构成违法行为。

如果用人单位存在单方面违法解除劳动合同等违约行为，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动者可以依法要求继续履行合同，或者要求用人单位支付违法解除合同的经济补偿金和实际损失。

其次，违约缘由不同。

就业协议是普通民事合同，违约金条款是可以由双方自由协商确定的，可以是针对不能如期缔结劳动合同的风险，这风险包括用人单位人员招聘工作过程中支付的成本和人事管理上的预期利益。

也可以针对就业协议约定其他权利义务的违反或变更。

具体言之，我国《合同法》所确认的合同自由原则主要表现为，在尽量限制合同法的强制性规范的同时，扩大任意性规范的适用范围。

在一般情况下，有约定时依约定，无约定时依法律规定。

合同自由原则在违约责任方面表现为充分尊重当事人享有的选择补救方式的自由，因此，关于违约金条款应充分尊重当事人的约定，即当事人可以约定违约金的支付数额和条件。

[4]当然合同自由权利禁止滥用，《合同法》第114条有关违约金增减的规定即是体现。

而劳动合同关系是劳动法律关系，违约缘由由法律强制规定。

因此，劳动合同不同于一般的民事、经济合同，劳动合同法属于社会劳动法范畴，具有社会法的属性，不能用民事、商事行为准则套用劳动关系。

劳动者签订劳动合同的目的是为了获得生存的必要生活用品，劳动是劳动者谋生的基本手段。

劳动关系双方经济地位天然不平等，需要国家通过立法予以矫正。

“强资本、弱劳动”也是我国目前劳动关系领域中的基本现状，现实生活中，在劳动者合法权益屡遭侵害，也亟需强化对劳动者的保护。

在劳动关系领域中，由于劳动合同关系被误读为一般民事合同关系，其中违约金条款被用人单位普遍滥用，成为限制甚至禁止劳动者合理流动的手段。

针对现状，《劳动合同法》对违约金的适用范围做了非常严格的限制，仅限于两种情形:其一、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以约定服务期和违约金，劳动者违反服务期限约定的，要向用人单位支付违约金;其二、用人单位与劳动者约定竟业限制条款的，可以约定违约金，劳动者违反的，应向用人单位支付违约金。

同时，《劳动合同法》还明确了出资培训情形下违约金的数额以及竟业限制情形下限制的人员及期限都做了限制性的规定，明确了除前述两种情形外“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的禁止性规定。

[5]

通过以上分析不难看出，由于就业协议与劳动合同本身性质不同，其中的违约金条款也有很大差别。

毕业生违反就业协议对于用人单位而言危害主要表现在:用人单位往往为录用一毕业生做了大量的工作，有的甚至对毕业生将要从事的具体工作也有所安排。

同时毕业生就业工作时间相对比较集中，一旦毕业生因某种原因违约，势必使用人单位的录用工作付之东流，用人单位若另起炉灶，选择其他毕业生，在时间上也不允许。

从而给用人单位工作造成被动。

因此违约金的约定主要是为了赔偿用人单位招录的费用。

鉴于实践中由于录用费用的举证比较麻烦，可以预定赔偿数额，预定赔偿数额与违约金性质不同，但也可以起到促使双方履行合同的目的。

《上海普通高等学校学生就业工作管理办法》规定毕业生违反就业协议赔偿不得超过毕业生一个月的工资，这个标准还是比较合理的。

三、就业协议适用劳动合同法之建议

从长远的眼光来看，将高校毕业生的就业工作纳入《劳动合同法》的调整范围更符合市场经济运行规律。

要达到这一目的，要做好以下两个方面的工作:

1. 修订相关法律法规，明确就业协议可以适用劳动合同法。

就业协议之所以成为了毕业生劳动权益保障之障碍，关键在于其法律性质模糊，既非一般的民事协议，又具有不同于劳动合同的一面。

关于学校在就业协议中的地位，笔者认为学校并不是就业协议的签约主体。

从《暂行规定》第24条的可以看出，毕业生在签订就业协议时需要学校“同意”，未经“同意”擅自签订的就业协议无效，学校作为就业协议的审批机构而不是签约主体，学校的行政权力来源于《暂行规定》之授权。

如果我们仔细研究就业协议中的学校的权利和义务，均是基于《暂行规定》的法定义务，而不是由于就业协议产生的约定义务。

同时这一点也说明，立法者原意并非将学校作为签约主体一方，而是以管理机构的身份对就业协议加以控制，达到保护毕业生权益和用人单位了解毕业生真实情况并使签约的毕业生如约到用人单位工作之目的，促进毕业生就业和维护社会关系的稳定和谐。

实践中学校不再是就业协议的签约主体这一观点已经为多数人接受，先后有广东省、天津市、上海市等地以行政规范性文件的形式明确学校不再是就业协议签约主体只是鉴证登记方。

但无论是审批机构还是鉴证主体，学校都不是就业协议的签约主体，因而不会成为适用劳动合同法之障碍。

出台有法律效力的规章或司法解释，明确就业协议可以适用劳动合同法，这样才可以解决就业协议与劳动合同之冲突，有效地保障毕业生劳动权益。

2. 修改就业协议内容，实现就业协议与劳动合同的内容衔接。

就业协议历来以内容泛、约束力差而备受诘难，如果依其仅有的七条规定来看，仅能证明用人单位愿意接纳毕业生，毕业生愿意到用人单位工作这两点。

如以这样内容的协议适用劳动合同法必然达不到我们期望的效果。

用人单位也会利用就业协议内容简单的缺陷，规避法定义务，签约双方的权利与义务就会失去平衡。

因此，必须对现行的就业协议加以改进。

具体改进内容包括:第一，删除协议中有关学校的权利和义务的条款，因为学校义务均系法定权利与义务，即便协议中没有约定，学校亦当遵循《暂行规定》之要求忠实履行。

第二，增加工作期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件等劳动合同主要条款的相关内容，使就业协议的规范内容更加充实，增强就业协议的法律约束力。

综上所述，就业协议不仅具有适用劳动合同法的必要性，而且也具有可行性。

只有改进就业协议，使就业协议成为特殊的劳动合同，才能实现就业协议与劳动合同的衔接，消除毕业生就业过程中各种违背劳动法律、法规的侵害毕业生和用人单位权益的现象。

也只有使就业协议适用劳动合同法，毕业生的各种劳动权益才能得到有效的保障，而不至于像现在这样投诉无门。

俗话说“无保障则无权利”，只有有了法律的保障，毕业生的各种劳动权益才能从法定权利转化为实有权利。

注:

[1]参见程立诉比亚迪股份有限公司等返还违约金案民事判决书，载中国审判法律应用支持系统。

[2]参见福建省高级人民法院(2009)闽民申字第1520号俞苏兰与福建省电力有限公司申请劳动争议纠纷再审案民事裁定书，中国审判法律应用支持系统。

[3]参见天津市北辰区人民法院(2006)辰民初字第811号民事判决书、天津市第一中级人民法院(2006)一中民终字第522号民事判决书。

[4]2004年以前的《全国普通高等学校毕业生就业协议书》对违约金的限额没有规定，违约金双方协商，但常常由企业主导，一般为数千元，有的甚至达到上万元。

从2005年开始，国家有关部门规定，违约金被限定不超过毕业生一个月的工资。

2007年以后有些省市对这一规定根据地方发展情况做了变通，比如上海地区在违约金不超过毕业生一个月的工资前加上建议两字，变成软约束。

[5]比如《劳动合同法》规定，用人单位因其为劳动者提供专项培训费用并约定服务期的，劳动者应当支付的违约金的数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

对用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项负有保密义务的劳动者，劳动合同或者保密协议中可以约定竞业限制条款。

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金等。

1.就业协议书的法律性质

2.就业协议书有没有法律

3.承诺书法律性质

4.承诺书的法律性质

5.就业协议书有没有法律效力

6.就业人员就业协议书

7.就业协议书

8.法律合作协议书

中标通知书的法律性质篇七

摘 要 建设单位经过法定的招投标程序，确定了建设工程施工的中标人，并依法向中标人发出中标通知书，因为种种原因，招标人或者中标人一方毁标，拒绝签订施工合同，那么，此时，施工合同是否成立生效，毁标者承担缔约过失责任还是违约责任？对此，理论界和司法实践中有两种截然相反的观点，一种认为施工合同没有成立，毁标者承担缔约过失责任；一种认为施工合同成立并生效，毁标者承担违约责任。本文通过对招标文件、投标标书、中标通知书这三个文件的法律性质进行分析，结合《合同法》、《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《招标投标法实施条例》等有关法律、法规的规定，并进一步与国外有关招投标理论与实践分析相结合，作者得出结论：中标通知书发出时，建设工程施工合同成立并生效，中标人或者招标人任何一方毁标、拒不签订建设工程合同书的，应当承担违约责任。

作者简介：刘志学，山东华林律师事务所。

《中华人民共和国招标投标法》第45条第2款规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”但是法律以及2012年2月1日实施的《中华人民共和国招标投标法实施条例》，均没有明确中标通知书的法律性质和毁标者所应承担的法律责任是缔约过失责任还是违约责任，从而导致理论界和司法实践的混乱，甚至产生了两种截然相反的观点：一种认为中标通知书发出后，建设工程施工合同没有成立，毁标者承担缔约过失责任；一种认为中标通知书发出后施工合同成立并生效，毁标者承担违约责任。这两种责任的大小有很大的差异，违约责任包括对方的可得利益损失而前者没有。所以，正确区分毁标者承担何种民事责任事关当事人重大利益，甚至得出相互矛盾的法律后果，毁标者承担何种民事责任的认定就显得尤为突出和重要。两种观点的矛盾集中在“中标通知书”发出后建设工程合同是否成立的问题上，解决了这一问题，“中标通知书”发出后法律责任的性质问题则迎刃而解。因此，本文着重从多个角度论证“中标通知书发出后建设工程施工合同成立”，继而得出“中标通知书发出后，一方毁标不签订书面合同将承担违约责任”的结论。

一、以案例说明这两种对立的观点

下面这个案例可以集中说明这两种观点的矛盾对立和各自的法律依据：

某钢厂扩建工程通过公开招标，e公司中标，钢厂向e公司发送了中标通知书，双方未签订合同书，钢厂却取消了e公司的中标资格，并确定了其他公司中标。为此，e公司向所在市中级人民法院起诉，要求钢厂赔偿违约损失。

法院认为：《合同法》第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”；第26条规定“承诺通知到达要约人时生效”；第25条规定“承诺生效时合同成立”。通过招投标程序缔约过程虽然与常规的商务谈判有着显著的区别，但仍需遵循这一基本法理。招投标程序一般要经过招标、投标、定标这三个阶段，它们分别相当于合同法中的要约邀请、要约与承诺。中标通知书正是招标人作出承诺的特定表现方式。通过招投标程序订立的建设工程施工合同自招标人发出中标通知书时起成立。现在钢厂毁标，拒绝签订施工合同书，属根本违约行为，应当承担违约责任，赔偿e公司可得利益的损失。

一审判决后，钢厂提起上诉。

该省高级人民法院审理后认为：依照《招标投标法》第45条第2款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”的规定，钢厂应对其毁标行为承担法律责任。但依照《招标投标法》第46条的规定，“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《合同法》第270条也明确规定“建设工程合同应当采用书面形式。”《合同法》第10条、第32条规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”、“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。该院认为，中标通知书的发出，仅是招标投标阶段的结束和合同签订阶段的开始，并不意味着合同的成立。因双方当事人后没有签订书面形式建设工程合同，合同不成立。因此，钢厂在发出中标通知书后，不依法履行与e公司签订建设工程合同的义务，属于违背诚实信用原则的行为，判令钢厂对e公司承担缔约过失损害赔偿责任。

同一案件两种不同的判决结果大相径庭，究其原因，分歧在于对中标通知书的法律性质认识不一致，此种法律适用的不统一不仅损害了是司法的权威，也是合同当事人的权利义务处于不确定的状态中。这个案例说明，准确认定中标通知书的法律性质，其重要性可见一斑。

二、建设工程施工合同应自招标人发出中标通知书时起成立

所谓合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。作者从以下几个方面论证，中标通知书的发出意味着建设工程施工合同成立。

1.从招标文件、投标标书、中标通知书的法律性质分析，可以得出中标通知书发出时建设工程合同成立的结论。建设工程施工合同的订立，通常要经过招标、投标、评标定标三个阶段，与此对应形成招标文件、投标标书、中标通知书三个文件。从法理上分析，招标文件属要约邀请，投标标书是要约，中标通知书是承诺。《合同法》第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”通过招投标签订建设工程施工合同当然遵从合同法的原理。根据《合同法》第14条规定，招标行为的法律性质是要约邀请，因为招标文件一般没有具体明确的内容，发出对象也不是特定的，即便是邀请招标，也需对三个以上施工企业发出。而投标标书内容具体明确且对特定的招标人发出，是投标人向招标人作出的希望与招标人订立合同的意思表示。一旦中标，投标人将受投标书的约束。投标行为符合要约的规定，因此投标行为的性质是要约。中标通知书在法律上的性质符合《合同法》第21条对承诺的规定，因为招标人发出中标通知书，就是无条件同意投标人的投标标书的内容，并同意受投标标书（包括询标文件）的约束，故中标通知书是承诺。根据《合同法》第25条，可以得出，中标通知书发出时，建设工程合同成立。

2.以招标投标方式订立合同的特殊性不能否定中标通知书发出时建设工程合同成立。以招投标方式确立合同关系是比较特殊的，这种特殊性表现在：订立合同分成了两个阶段，第一个阶段由招标文件、投标文件和中标通知书构成了书面合同，确定了双方的合同关系，并明确了合同的实质性条款；第二个阶段由双方进一步完善该书面合同的内容，形成了补充合同。这是因为第二阶段对具体事项的约定通常无法体现在第一阶段的招标文件和投标文件中，因此，为便于合同适当全面履行，需要将一些具体的进一步的约定同时将两个阶段的内容一并体现在建设工程施工合同书中。

3.正确理解投标保证金的法律性质，可以得出中标通知书发出时建设工程合同成立的结论。2003年5月31日《工程建设项目施工招标投标办法》第37条作出了招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金的规定。该办法第81条规定“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”关于投标保证金的法律性质，首先应当明确投标保证金不是《担保法》规定的担保方式；其次，从投标保证金与缔约过失责任关系分析，投保保证金并不是损害赔偿金，中标人悔标承担的不是缔约过失责任。因为缔约过失应承担的损害赔偿责任是法定的，即受损一方的实际损失，缔约过失的损害赔偿责任不能由当事人约定。投标保证金数额是经招标人提出，投标人认可，如中标人悔标，则招标人可没收投标保证金，并可要求投标人赔偿超过部分的损失，还可向中标人要求赔偿；如果招标人的实际损失小于保证金金额的，也不予退还。

投标保证金的法律性质应界定为违约金。理由是：

我国《合同法》114规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

投标保证金实际上是双方对中标人悔标的违约金金额做出了约定。既是违约金，那么中标通知书就应视为合同成立生效的标志。

4.中标通知书发出建设工程合同不成立的观点错误，系对法律规定的错误理解得出的。在签订书面合同之前，双方已经通过招投标程序对合同的主要条款和实质性内容进行了确认，并以书面形式（招标文书、投标文书和中标通知书）予以存在。《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”这句话正好说明了已有合同的存在。如合同还没有成立的话，那怎会有合同实质性内容的存在且不得与之背离呢？不得订立其他协议也正好印证了已有协议的存在。由此可见，在订立“书面合同”之前，招标人和中标人之间的合同就已经成立了，且对双方具有约束力。《招标投标法》第46条的规定，其目的并不是要求招标人和中标人通过订立书面合同的方式来成立一个新的合同，而是要求采用书面合同书这一文本的方式对双方业已成立的合同予以规范和完善，以便日后实际履行和解决纠纷。在这里，书面合同只是双方在通过招投标程序进行缔约的书面形式的一个组成部分。招标文书、投标文书与中标通知书确立了双方合同的成立，以及合同的实质性内容和主要条款，书面合同只是招投标项目合同所应表现出来的外在形式。没有这一外在表现形式，双方的合同仍然可以通过其他书面形式所表现出来，其并不是合同成立的必要条件。需指出的是，根据《招标投标法》和《合同法》的规定，通过招标的建设工程合同，遵循的仍然要约与承诺的合同成立方式，并不强制采用合同书形式。《合同法》第270条虽明确规定“建设工程合同应当采用书面形式”，但并没有规定建设工程合同必须采用合同书形式，把合同书等同于书面形式犯了以偏概全的错误。再者，《招标投标法》和《建筑法》也没有规定建设工程合同必须采用合同书形式，合同书仅是书面形式之一，以其他书面形式订立的合同也是书面合同。总之，把合同书等同于书面合同是不恰当的。

5.国外有关要约与承诺的理论以及对中标通知书效力的认定，也可以佐证中标通知书发出时建设工程施工合同成立。《国际工程合同原理与实务》2.4要约：“承包商为履行工作而进行的投标通常称之为要约。”《国际工程合同原理与实务》2.5接受（无条件接受）：“当受约人对要约做出无条件接受（unconditionalacceptance）时，一个有拘束力的工程合同就形成了（典型案例见nicolene诉simmonds）。在国外，中标函的发出标志合同成立，中标函发出后再签订一份正式合同也不是基于合同没有成立的缘故。

上面已经充分论证，中标通知书发出后，建设工程施工合同有效成立，那么招标人或者中标人任何一方毁标，将承担违约责任，其作用在于弥补或补偿违约行为造成的损害后果。因此，毁标者将赔偿对方可得利益的损失。

四、立法建议

作者建议，《中华人民共和国招标投标法实施条例》应当明确规定：“《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定的法律责任是指违约责任。”尽早结束理论和实践中的争论，以便保证法律适用的统一性，维护司法的尊严。